OM-cassatie. Civielrechtelijke en strafrechtelijke context verduistering. Conclusie AG: anders

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BV8283 Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het haar ten laste gelegde, kort gezegd het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, en het medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal in het ressort 's-Hertogenbosch heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van (medeplegen van) verduistering in de zin van art. 321 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.

Aan de verdachte zijn vijf feiten tenlastegelegd. Primair is telkens het medeplegen van oplichting tenlastegelegd, subsidiair is telkens tenlastegelegd dat - kort samengevat - de verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan een ander, welk goed zij anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Het Hof heeft de verdachte van de feiten vrijgesproken. Het Hof heeft ten aanzien van de telkens subsidiair tenlastegelegde feiten daartoe het volgende overwogen:

"Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair ten laste gelegde verduistering, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande dat verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht de wederrechtelijke toe-eigening is van een goed dat aan een ander toebehoort en dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - kort gezegd - dat verdachte samen met haar medeverdachte dvd's van de TV-serie Charmed te koop heeft aangeboden, koopovereenkomsten heeft gesloten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers en ter betaling van de koopsom geldbedragen heeft ontvangen van die aangevers. In strijd met de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting is levering van die dvd's echter uitgebleven. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verdachte zich aan een ander toebehorende geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. De geldbedragen zijn immers bij de storting in eigendom overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of haar medeverdachte - zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren."

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is wat betreft de subsidiair tenlastegelegde feiten toegesneden op art. 321 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich toeëigent" - in dat artikel voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC9253, NJ 1990/256).

Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte en/of haar medeverdachte - de verkoper(s) - na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.

Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.

AG Hofstee

"In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. De betekenis van een juridische term in een civielrechtelijke context behoeft niet dezelfde te zijn als de betekenis van die term in een strafrechtelijke context. Zo mag als het om een geldbedrag gaat 'aan een ander toebehoren' in de zin van art. 321 Sr niet zonder meer worden gelijkgesteld aan 'eigendom zijn van een ander'. Nu onder 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' als bedoeld in art. 321 Sr alleen dan sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort, is strafrechtelijk enkel van belang of de ontvanger van het geldbedrag geacht kan worden gerechtigd te zijn daarover als 'heer en meester' te beschikken. De afwijkende betekenis van 'aan een ander toebehoren' heeft een terugslag op de betekenis van de termen 'toe-eigenen' en 'wederrechtelijk'. Een wederrechtelijk toe-eigenen kan zich alleen voordoen bij een goed dat aan een ander toebehoort. Wat de onderhavige zaak betreft wordt de rechtsverhouding tussen de verstrekkers en de ontvangers van de geldbedragen gekenmerkt door een doelbinding. De verdachte en haar medeverdachte konden pas geacht worden als heer en meester over de ontvangen geldbedragen te beschikken op het moment dat zij overeenkomstig de gesloten koopovereenkomst aan de verstrekkers van de geldbedragen de verkochte dvd's hadden geleverd. Zolang dat niet het geval was, bleven de geldbedragen in strafrechtelijke zin aan de verstrekkers van die geldbedragen toebehoren en waren die geldbedragen vatbaar voor toe-eigening.

Het vertrekpunt in de toelichting op het middel, namelijk dat de betekenis en de vaststelling van een bepaalde juridische term in een strafrechtelijke context anders kan luiden dan in een civielrechtelijke context is juist. (...)"

"(...) Waar het hier om gaat is dat (...) kan worden vastgesteld dat ook wanneer gelden in civielrechtelijke zin in eigendom aan de verkoper zijn overgegaan, in de strafrechtelijke context van 'verduistering' die gelden nog aan de koper kunnen toebehoren en dus vatbaar kunnen zijn voor wederrechtelijke toe-eigening.

Gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof - inhoudende dat (onder de door het Hof bedoelde omstandigheden) de geldbedragen immers bij de storting in eigendom zijn overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of haar medeverdachte - "zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren" - mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk.

Het middel slaagt."

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Profijtontneming, draagkracht, art. 81 RO, conclusie AG

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5157 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 52.205,57 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Namens de betrokkene is onder meer aangevoerd: "3. Draagkracht (...) In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat uw hof op grond van de bevoegdheid ingevolge art. 36e, lid 4 Sr het te betalen ontnemingsbedrag dient te matigen tot nihil dan wel (subsidiair) tot het bedrag c.q. de waarde van het conservatoir beslag.

De persoonlijke omstandigheden Op grond van de persoonlijke omstandigheden van cliënt kan immers niet anders worden geoordeeld dan dat zijn huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht in het geheel niet toereikend zullen zijn om een ontnemingsbedrag, laat staan ruim € 62.000 te betalen! Blijkens de aan deze pleitnotities gehechte beschikking d.d. 10 maart 2004 (bijlage 4) is cliënt tot ongewenst vreemdeling verklaard. Tegen de beschikking tot ongewenstverklaring werd een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift werd ongegrond verklaard. Vervolgens werd er tevergeefs beroep en aansluitend hoger beroep ingesteld. De ongewenstverklaring is definitief. Aan deze pleitnotities is gehecht een brief van mr. P.J. Schüller (bijlage 5). Böhler advocaten heeft cliënt in de procedure tegen zijn ongewenstverklaring bijgestaan. Deze brief is de bevestiging van de definitieve ongewenstverklaring van cliënt. Cliënt zal noch in Nederland noch in de Europese Unie inkomsten uit werkzaamheden kunnen verwerven, omdat hij zich hier nergens legaal zal kunnen vestigen. Tenslotte nog het volgende. De officier van justitie heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg op 14 oktober 2004 opgemerkt dat inkomsten ook buiten Nederland verdiend kunnen worden, zodat het gegeven dat cliënt ongewenst is verklaard niet van invloed is in de onderhavige procedure. Ik heb reeds aangegeven dat het generen van inkomsten binnen de Europese Unie is uitgesloten. Cliënt is afkomstig uit Eritrea, geboren in de hoofdstad Asmara. Ter informatie heb ik (bijlage 6) de landeninformatie bijgesloten, opgesteld door het Ministerie van Buitenlandse Zaken, betreffende Eritrea. Hieruit blijkt - ik citeer (zie pag. 6) -: "Eritrea is een van de armste langen van Afrika." Het BBP per capita - dus het inkomen per hoofd van de bevolking - bedroeg volgens een schatting van de EU in 2006 US $ 219, terwijl de gemiddelde levensverwachting voor mannen anno 2004 52 jaar betrof.

Conclusie Op grond van de aangevoerde persoonlijke omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van Georges in het geheel niet toereikend zullen zijn om een ontnemingbedrag te betalen. Gelet enerzijds op de mindering, die op grond van de schending van de redelijke termijn dient te worden toegepast - in de orde van grootte van een veelvoud van € 5.000 - en gelet anderzijds op uw matigingsbevoegdheid ingevolge art. 36e, lid 4 Sr, verzoek ik uw hof het te betalen ontnemingbedrag te matigen tot nihil dan wel (subsidiair) tot het bedrag c.q. de waarde van het conservatoir beslag."

Het Hof heeft dit draagkrachtverweer als volgt verworpen: "Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer, omdat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, mede gelet op de verjaringstermijn. Het hof overweegt in het bijzonder dat niet uitgesloten kan worden dat veroordeelde enig vermogen heeft, mede gelet op de mededeling van de raadsman dat beslag is gelegd op sieraden die aan veroordeelde toebehoren."

Oordeel AG Hofstee

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarom worden aan de motivering van de verwerping van een dergelijk draagkrachtverweer geen hoge eisen gesteld.

Met zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat zich in casu niet de situatie voordoet dat aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarmee heeft het Hof het gevoerde verweer op toereikende gronden en niet onbegrijpelijk verworpen, waarbij ik in aanmerking neem dat namens de betrokkene slechts is aangevoerd dat, nu de betrokkene definitief tot ongewenst vreemdeling is verklaard, hij noch in Nederland noch in de Europese Unie inkomsten uit werkzaamheden zal kunnen verwerven, waardoor zijn huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht niet toereikend zal zijn om een ontnemingsbedrag te betalen. Waarom de "huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht" van de betrokkene ontoereikend is om een ontnemingsbedrag te betalen en waarom de betrokkene buiten de Europese Unie niet legaal zou kunnen verblijven en inkomsten zou kunnen genereren, blijft in het midden.

Door te verwijzen naar de verjaringstermijn heeft het Hof niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht rekening te hebben gehouden met de mogelijke draagkracht van de betrokkene in de toekomst. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in dat het Hof, door te overwegen dat het "mede" heeft gelet op de verjaringstermijn, op grond van art. 359, tweede lid, Sv tevens had moeten aangeven op grond van welke andere redenen het tot het oordeel is gekomen dat het draagkrachtverweer geen doel treft.

Voor zover wordt geklaagd dat het Hof op grond van art. 359, tweede lid, Sv had moeten reageren op het subsidiaire verzoek aan het Hof het te betalen ontnemingsbedrag te matigen tot de waarde van het conservatoir beslag, faalt het middel, nu een dergelijk verzoek niet kan worden beschouwd als een verweer en zeker niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming, afwijzing getuigenverzoek. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5154 Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 109.869,23 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het ondanks de niet verschijning van de op verzoek van de verdediging opgeroepen, doch niet ter terechtzitting verschenen getuige X toch arrest in deze zaak heeft gewezen.

Beoordeling Hoge Raad

Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft het Hof op verzoek van de verdediging de oproeping van X als getuige bevolen. Op de daarop volgende terechtzitting van 2 februari 2011, waarop de betrokkene noch diens raadsman aanwezig was, bleek de getuige, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet te zijn verschenen. Het Hof diende toen op de voet van art. 288 Sv gemotiveerd te beslissen of het kon afzien van de hernieuwde oproeping van de getuige.

De in het bestreden arrest opgenomen overweging

"Alhoewel de op verzoek van de verdediging opgeroepen getuige [getuige 1] niet ter zitting is verschenen, wijst het hof - gehoord de advocaat-generaal - arrest in deze zaak, omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige."

moet aldus worden verstaan dat het Hof op de voet van art. 288, derde lid, Sv met toestemming van de Advocaat-Generaal van hernieuwde oproeping van de getuige heeft afgezien.

Gelet op art. 331, tweede lid, Sv kon het Hof ook zonder de toestemming van de betrokkene aldus beslissen (vgl. HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161, rov. 4.3).

Op het voorgaande stuit het middel af.

Conclusie AG Hofstee: anders

"Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van de betrokkene op enig moment na het aanwenden van het hoger beroep aan eerst de Advocaat-Generaal bij het Hof en vervolgens aan de griffier van de Rechtbank Groningen het verzoek gericht tot het horen van een aantal getuigen, waaronder de getuige. Omdat onduidelijk was, wat er met dit verzoek "is gebeurd" en de betrokkene aan het verzoek vasthield, heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting aangehouden met het bevel dat X zal worden opgeroepen voor de volgende terechtzitting teneinde hem als getuige te horen. Ik neem aan dat het Hof deze aanhouding gegrond heeft op het bepaalde in art. 287, derde lid aanhef en onder a Sv, welke bepaling van overeenkomstige toepassing is in ontnemingzaken.

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2011 wordt vermeld dat het onderzoek op die terechtzitting, na de schorsing voor onbepaalde tijd van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007, opnieuw is aangevangen. Ingevolge art. 322, vierde lid, Sv is het op de terechtzitting van 16 oktober 2007 (op grond van art. 287, derde lid aanhef en onder a, Sv) gegeven bevel tot oproeping van de getuige bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek op de terechtzitting van 2 februari 2011 in stand gebleven. Daaruit volgt mijns inziens dat het Hof van een hernieuwde oproeping van de op de terechtzitting van 2 februari 2011 niet verschenen getuige slechts kon afzien op de in art. 288 Sv genoemde gronden.

Uit de overweging van het Hof - dat arrest kan worden gewezen (en, daarmee impliciet, dat van hernieuwde oproeping van de getuige kan worden afgezien) "omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige" - zou kunnen worden afgeleid dat het Hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gestaan. Kennelijk heeft het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in overeenstemming met art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van het oproepen van de getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Dat neemt echter niet weg dat het bestreden oordeel van het Hof mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk is. Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat het onderzoek mede gebaseerd is op onbetrouwbare verklaringen die door X zijn afgelegd. Kennelijk heeft het Hof toen het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige onderkend en (ook) om die reden het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst, met bevel dat deze getuige voor de volgende zitting wordt opgeroepen. Op de terechtzitting van 2 februari 2011 stond het Hof met toepassing van voornoemde maatstaf voor de vraag of dat rechtens te respecteren verdedigingsbelang nog onverkort van kracht was. Daarbij past, gelet op het zwaarwegende karakter van het verdedigingsbelang, een terughoudende toetsing. Anders gezegd: alleen sterke en steekhoudende redenen kunnen leiden tot de beslissing dat het verdedigingsbelang intussen is weggeëbd. Daaraan voldoet niet de - tegenovergestelde - opvatting van het Hof, namelijk dat de verdediging geacht wordt geen belang (meer) te hebben bij het (opnieuw) oproepen van de niet verschenen getuige, tenzij zij uitdrukkelijk aangeeft daarbij nog altijd belang te hebben. Door dit laatste van de verdediging te verlangen, stelt het Hof een eis die (als ik het goed zie) met betrekking tot de maatstaf van het 'verdedigingsbelang' geen steun vindt in het recht. Daaraan doet niet af dat tussen de eerste en de tweede terechtzitting in hoger beroep maar liefst ruim drie jaren zijn verstreken. Voorts is - anders dan het Hof kennelijk meent - het in het onderhavige geval niet relevant of het Hof of de Advocaat-Generaal vragen heeft voor de getuige.

Ten slotte merk ik op dat uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene en zijn raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen, niet kan worden afgeleid dat het belang van de verdediging bij het horen van de getuige is vervallen. Daarbij wijs ik er overigens op dat de oproeping om op de terechtzitting van 2 februari 2011 te verschijnen niet in persoon aan de betrokkene is uitgereikt, maar op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv aan de griffier van de Rechtbank te Leeuwarden is betekend met verzending van een afschrift van deze oproeping naar het GBA-adres van de betrokkene.

Het middel is terecht voorgesteld."

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: feiten & omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5166 Verdachte is bij arrest van 10 november 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het bewezenverklaarde onder 1, primair "diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren", onder 2 primair. "diefstal, waarbij de schuldige zich toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak" en onder 4 subsidiair "opzetheling", veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden. Het arrest bevat voorts beslissingen aangaande de benadeelde partijen en betreffende inbeslaggenomen voorwerpen.

Het derde middel klaagt over de nadere bewijsoverweging van het Hof ten aanzien van feit 1 primair voor zover inhoudend dat de verbalisanten bij betrokkene 1 een zwelling van de bovenlip hebben geconstateerd, nu deze constatering nergens in het dossier is te vinden.

Tot bewijs is onder meer een verklaring gebezigd die op de dag van het voorval (2 februari 2010) bij de politie is afgelegd door betrokkene 1. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang, dat hij een lichte zwelling heeft opgelopen aan zijn bovenlip. Het Hof wijst in een bewijsoverweging op een constatering van verbalisanten ter onderbouwing van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Het bewijsmiddel, noch het door een verbalisant opgemaakte proces-verbaal waarin die verklaring is neergelegd, houdt in dat één of meer verbalisanten die zwelling ook metterdaad constateren.

Het Hof heeft de betrouwbaarheid van de verklaring dat er inderdaad een zwelling van de lip was, woordelijk gebaseerd op een constatering van verbalisanten. Dat die constatering door verbalisanten is gedaan berust echter, gezien het ontbreken van een bron in het dossier, kennelijk op niet meer dan de veronderstelde juistheid van de verklaring van de getuige (petitio principii). Op die wijze kan de betrouwbaarheid van een verklaring niet worden onderbouwd. Het Hof kon de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] wel op het gegeven baseren dat die voor de politie onmiddellijk verifieerbaar moet zijn geweest, maar in dat geval wordt de betrouwbaarheid van de verklaring niet aangenomen op grond van een constatering van verbalisanten maar op basis van de context van onmiddellijke constateerbaarheid door de verbalisant(en) van het waarheidsgehalte van de verklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft met betrekking tot feiten & omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring in zijn arrest van 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008/69, rov. 3.6 het volgende overwogen: "Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die - indien juist - onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht. Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662)."

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het te dezen kennelijk gaat om een feit dat ten grondslag is gelegd aan de weerlegging van een verweer inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal, is het middel vruchteloos voorgesteld.

Lees hier het volledige arrest.

Profijtontneming, gemaakte kosten in verband met wisselkoers

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5153 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 3 maart 2011 het - uit het medeplegen van een tweetal drugsdelicten, meermalen gepleegd, en deelname aan een criminele organisatie - wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de betrokkene vastgesteld op een bedrag van in totaal € 147.061,02 en, rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn, aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 139,561,02 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Genoemd totaalbedrag van € 147.061,02 is de optelsom van € 73.705,25 als genoten voordeel uit de "Mexicotransactie" en € 73.355,77 aan verkregen voordeel uit de "overige drugstransacties". 

De Hoge Raad heeft overwogen dat de middelen in deze niet tot cassatie kunnen leiden.

Interessant is evenwel de conclusie van AG Hofstee ten aanzien van het tweede middel.

"Het tweede middel klaagt over de verwerping van het namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de kosten die gemaakt zijn in verband met het omwisselen van Duitse Marken in Nederlandse Guldens in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel."

De raadsvrouw heeft namens de betrokkene ter terechtzitting onder meer aangevoerd: "Wisselkoers DM: Bij een ontneming gaat het om het aannemelijkheidsvereiste. Aannemelijk is het dat cliënt de Duitse Marken heeft omgewisseld, aangezien hij belang had bij Nederlandse Guldens. Aldus dient er uit te worden gegaan van een koers waarbij rekening wordt gehouden met wisselkosten. Derhalve is het redelijk om de koers gunstig af te ronden en aldus een koers aan te houden van 1,1 zoals ook in het eerste rapport is gebeurd.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: Het verweer van de raadsvrouw dat geen rekening is gehouden bij de berekening van het voordeel met de wisselkosten van de door veroordeelde ontvangen geldbedragen in Duitse Marken naar Nederlandse Guldens, wordt verworpen. Het is aan veroordeelde om aannemelijk te maken dat hij wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, alsmede de hoogte van deze kosten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat veroordeelde deze kosten heeft moeten maken, ook niet op grond van hetgeen de raadsvrouw hieromtrent naar voren heeft gebracht."

AG Hofstee:

"Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt teneinde de betreffende feiten te begaan. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kosten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.

Gelet op de voorgaande vooropstelling en gezien de wel heel summiere inhoud van hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht ten aanzien van de bedoelde 'wisselkosten', getuigt het bestreden oordeel van het Hof - dat het niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en dat daarom het verweer wordt verworpen - niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Gelet op het feitelijke karakter van dit oordeel leent het zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

Het middel faalt."

Lees hier het volledige arrest.