OM-cassatie. Niet-ontvankelijkheid van het OM en het aanwezigheidsrecht.

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX3797 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 26 maart 2010 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Middel

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Het middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Nederlandse overheid zijn verplichting een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet heeft nageleefd, althans dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft zijn oordeel tot niet-ontvankelijkheid van het OM kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte, veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld, en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De Hoge Raad oordeelt dat (zonder nadere uitleg) bovenstaande opvatting onjuist is.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, verwijst de zaak naar het Hof.

Conclusie AG

Hofstee komt, na een uitgebreide beschouwing van het aanwezigheidsrecht en de regelgeving en jurisprudentie omtrent de niet-ontvankelijkheidverklaring van het OM, tot dezelfde conclusie als de Hoge Raad.

In het onderhavige geval staat de vraag centraal of onder de werking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte en de daarop rustende verdedigingsrechten de onverwachte uitzetting van de verdachte door de IND voor rekening van het OM dient te komen in die zin dat tengevolge van die uitzetting het OM op straffe van niet-ontvankelijkheid zijn vervolgingsrecht met betrekking tot de verdachte heeft 'verspeeld'.

Hofstee stelt dat wat het aanwezigheidsrecht betreft, als uitgangspunt geldt dat het de verdachte vrijstaat om zelf te bepalen op welke wijze hij de verdediging in zijn strafzaak wenst te voeren. In dit kader behoort de strafvorderlijke overheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte te waarborgen. Daarbij wordt van de overheid zelfs op enig moment een actieve opstelling verlangd. Dat komt tot uiting in de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Tevens mag het OM, omringd door beginselen van behoorlijk procesrecht, vanzelfsprekend de verdachte niet doelbewust belemmeren in de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Hofstee vervolgt met de geldende verantwoordelijkheid die de verdachte draagt ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht dient de verdachte vooral ook zelf in actie te komen. Hij zal er blijk van moeten geven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken. Dat dit initiatief exclusief bij de verdachte ligt, vloeit voort uit het uitgangspunt dat als mogelijkheid meebrengt dat de verdachte er voor kiest op de terechtzitting juist niet aanwezig te willen zijn.

Het is dus de verdachte zelf - en in beginsel niemand anders - die bepaalt of hij op de terechtzitting wel of niet aanwezig zal zijn. De AG trekt deze lijn door naar het onderhavige geval en stelt dat de verantwoordelijkheid van de verdachte meebrengt om na ongewenstverklaring ter voorkoming van zijn uitzetting aan de betrokken autoriteiten kenbaar te maken dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht dan wel na uitzetting een zogenoemde 'laissez passer' aan het Openbaar Ministerie te verzoeken ten einde zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte strekt niet zover dat er een verplichting voor de overheid bestaat om bijvoorbeeld de tot ongewenst vreemdeling verklaarde verdachte een ontheffing te verlenen, ook zonder dat deze daarom verzoekt. Een dergelijke ongevraagde bemoeienis van de overheid zou immers op gespannen voet staan met de keuze van de verdachte om van verschijning op de terechtzitting af te zien.

Vervolgens richt de AG zich op de niet-ontvankelijkverklaring van het OM en merkt op dat deze slechts kan volgen als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde hetgeen het geval is wanneer door onrechtmatig optreden van met opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hofstee concludeert dat een dergelijke situatie in de onderhavige zaak zich niet voordoet. Uitzetting vindt niet plaats onder verantwoordelijkheid van het OM en kan niet aan het OM worden toegerekend. Bovendien verwijst de AG nog naar HR 25 november 2003, LJN AM0215 en HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 waaruit niet kan worden afgeleid dat voortzetting van de zaak nadat een verdachte is uitgezet en om die reden niet bij de behandeling van de zaak aanwezig kan zijn, niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM oplevert.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

Nadere bewijsmotivering, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, art. 259 lid 2 Sv, Dakdekkerverweer

HR 25 september 2012, LJN BL5563 Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte ter zake van "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" veroordeeld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte dat hij geen seksuele bedoelingen heeft gehad, zodat 's Hofs arrest niet naar behoren met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte geen seksuele bedoelingen heeft gehad, hetwelk niet enkel van feitelijke aard is maar ook betwist dat de handeling van verdachte (het betasten van het slachtoffer) onder de delictsbepaling (ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr) valt als in de wet voorzien.

Nu een u.o.s. als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv is gevoerd welke tegelijkertijd een zogenoemd dakdekkerverweer inhoud, dienen bij niet aanvaarding daarvan in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid in het arrest te worden opgenomen.

Met betrekking tot dergelijke dakdekkerverweren kan betrekkelijk snel voldaan zijn aan de eis dat het desbetreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd (vgl. HR 8 april 2008, LJN BC5969, NJ 2008, 231).

Het Hof heeft nagelaten nader te motiveren.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, wijst de zaak terug naar het Hof

Conclusie AG

AG Knigge verduidelijkt dat “(i)n de jurisprudentie een dakdekkerverweer wordt aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, met dien verstande dat de feitenrechter ook voor de inwerkingtreding van het huidige art. 359 lid 2 Sv was gehouden om uitdrukkelijk en gemotiveerd op een dergelijk verweer te beslissen.”

Knigge onderkend het motiveringsgebrek van het Hof, maar stelt de vraag of deze voldoende is om tot cassatie te leiden. Immers, zo stelt Knigge levert het “ontbreken van een expliciete reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (…) geen motiveringsgebrek op als het arrest desondanks voldoende aanknopingspunten bevat die begrijpelijk maken waarom het Hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken.”

In casu doet een dergelijke situatie zich, naar oordeel van de AG, niet voor.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

Eigen waarneming van de rechter wettig bewijsmiddel?

HR 25 september 2012,  LJN BX4990 Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte wegens openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen veroordeeld.

Middel

Het middel klaagt over het feit dat het Hof een eigen waarneming voor het bewijs heeft gebezigd waarop de verdediging niet heeft kunnen reageren.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof is tot de bewezenverklaring gekomen op basis van een viertal bewijsmiddelen en de eigen waarneming van het Hof van camerabeelden waarop deze waarneemt dat de verdachte deelneemt aan het ten laste gelegde feit. De beelden zijn ter terechtzitting in het bijzijn van de verdachte getoond, waarop desgevraagd de verdachte verklaard geen opmerkingen te willen maken omtrent de beelden.

De Hoge Raad verwijst bij de beoordeling allereerst naar de geldende regel bij het gebruik van de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel. Deze dient, als voorgeschreven in art. 340 SV, bij het onderzoek ter terechtzitting te zijn, zodat zowel het OM als de verdachte en diens raadsman de waarneming hebben kunnen doen en zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak hebben kunnen uitlaten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007/134).

Vervolgens herhaalt de Hoge Raad zijn oordeel dat in zijn algemeenheid niet is vereist dat de rechter zijn eigen, tijdens terechtzitting gedane, waarneming ter sprake brengt, tenzij procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78).

De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van onderhavige kwestie dat het Hof geen wezenlijk andere betekenis heeft gegeven aan de videobeelden als getoond en medegedeeld ter terechtzitting. Gezien de door verdachte afgelegde verklaring inhoudende dat hij op de beelden ziet dat hij een schoppende beweging maakt kan de verdediging niet door de overeenkomstige waarneming van het Hof zijn verrast.

Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

Hof verzuimd aanvulling van verkorte arrest als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv houdende de bewijsmiddelen

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX4998 Feiten

Het hof heeft verdachte veroordeeld voor eenvoudige belediging van een ambtenaar tijdens de uitoefening van zijn bediening (feit 1) en voor het niet voldoen aan de identificatieplicht (feit 2) tot twee geldboetes, respectievelijk € 200 en € 50.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd het verkorte arrest aan te vullen met de door het Hof met betrekking tot feit 1 gebezigde bewijsmiddelen.

Hoge Raad

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich het bestreden arrest, hetwelk niet de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen bevat, doch bevindt zich niet een aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdende de met betrekking tot feit 1 gebezigde bewijsmiddelen.

De raadsman van de verdachte heeft op de voet van art. IV lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008 verzocht om toezending van bedoelde aanvulling. Ten vervolge hierop heeft het Gerechtshof aan de Hoge Raad bericht dat zo een aanvulling niet is opgemaakt.

Volgens art. 359, derde en achtste lid, Sv moet een arrest op straffe van nietigheid de bewijsmiddelen bevatten, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Het bestreden arrest voldoet wat betreft feit 1 niet aan dit vereiste en kan daarom niet in stand blijven.

Het middel is terecht voorgesteld.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Ambtshalve cassatie, vordering BP na vernietiging en verwijzing of terugwijzing

Samenvatting De vordering waarmee een benadeelde partij zich op de voet van art. 421 lid 3 Sv in hoger beroep heeft gevoegd, blijft, na vernietiging van de in die instantie gedane uitspraak en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling, deel uitmaken van hetgeen in hoger beroep moet worden beoordeeld en beslist, tenzij uit de beslissing van de Hoge Raad het tegendeel voortvloeit. In zoverre verschilt de positie van de benadeelde partij die zich op de in art. 421 lid 3 Sv bedoelde wijze met haar vordering in hoger beroep heeft gevoegd, na vernietiging van het in dat hoger beroep gewezen arrest en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling niet van de positie van de benadeelde partij wier vordering reeds in eerste aanleg (geheel of gedeeltelijk) is toegewezen en krachtens art. 421 lid 2 Sv van rechtswege voortdurend aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen.

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX4100

Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent de vordering van de benadeelde partij het volgende overwogen en beslist: "De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.393,18. De benadeelde partij is bij het arrest van het hof van 13 februari 2008 niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De benadeelde partij heeft haar vordering niet gehandhaafd, zodat de vordering thans niet meer aan de orde is."

Naar aanleiding hiervan heeft AG Knigge in zijn conclusie de vraag opgeworpen of de op de voet van art. 421, derde lid, Sv gedane voeging door een benadeelde partij in het geding in hoger beroep gehandhaafd blijft na vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

Ambtshavle beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld moet worden dat in het geval een cassatieprocedure heeft geleid tot vernietiging van een uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, en verwijzing of terugwijzing van de zaak op de voet van art. 440 Sv, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, de rechter die na verwijzing of terugwijzing moet oordelen, tot taak heeft het onderzoek binnen de uit de beslissing van de Hoge Raad voortvloeiende grenzen geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (vgl. HR 4 februari 1997, LJN ZD0632, NJ 1997/308, rov. 5.3).

Dit brengt, nu de wet niet anders bepaalt, mee dat de vordering waarmee een benadeelde partij zich op de voet van art. 421, derde lid, Sv in hoger beroep heeft gevoegd, na vernietiging van de in die instantie gedane uitspraak en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling, deel blijft uitmaken van hetgeen in hoger beroep moet worden beoordeeld en beslist, tenzij uit de beslissing van de Hoge Raad het tegendeel voortvloeit. In zoverre verschilt de positie van de benadeelde partij die zich op de in art. 421, derde lid, Sv bedoelde wijze met haar vordering in hoger beroep heeft gevoegd, na vernietiging van het in dat hoger beroep gewezen arrest en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling niet van de positie van de benadeelde partij wier vordering reeds in eerste aanleg (geheel of gedeeltelijk) is toegewezen en krachtens art. 421, tweede lid, Sv van rechtswege voortdurend, aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen.

De benadeelde partij heeft zich op de voet van art. 421, derde lid, Sv met haar vordering in hoger beroep gevoegd. Bij het nadien door de Hoge Raad vernietigde arrest van het Hof van 13 februari 2008 is zij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Uit het hiervoor overwogene volgt dat die vordering na terugwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling deel uitmaakte van hetgeen het Hof had te beoordelen en te beslissen. 's Hofs oordeel dat de benadeelde partij haar vordering na terugwijzing van de zaak niet heeft gehandhaafd, geeft derhalve blijk van miskenning van het hiervoor overwogene. De omstandigheid dat de benadeelde partij kennelijk niet heeft geantwoord op de brief van het Ressortsparket van 4 oktober 2010 met het verzoek mee te delen of zij de vordering waarvoor zij zich had gevoegd, wenste te handhaven, doet daaraan niet af.

De bestreden uitspraak kan daarom in zoverre niet in stand blijven.

Klik hier voor de volledige uitspraak.