Hof: Nederlandse wettelijke kader voor doorzoeking van smartphone voldoet niet (meer) aan de eisen van art. 8 EVRM. Via smartphone wordt toegang verkregen tot privé-informatie van de gebruiker.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, parketnummer 21-006079-14 (niet gepubliceerd) Het Hof oordeelt in dit arrest dat – kort gezegd – het Nederlandse wettelijke kader voor een doorzoeking van een smartphone niet voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM. Het hof is van mening dat de technische ontwikkelingen anno 2015 met zich brengen dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrjving van artikel 94 Sv  heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan. Om die reden is in de optiek van het Hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Weliswaar verbindt het hof daar uiteindelijk geen rechtsgevolgen aan maar dat doet aan de principiële stellingname niet af.

Verdenking

Aan verdachte is primair openlijke geweldpleging en subsidiair mishandeling ten laste gelegd.

Standpunt verdediging 

De verdediging heef ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat het door de politie verrichte onderzoek aan de telefoon van verdachte onrechtmatig is wegens strijd met art. 8 EVRM. Dit levert een vormverzuim op in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Hiertoe is door de verdediging gesteld dat door de politie onder de verdachte een iPhone, zijnde een smartphone, in beslag is genomen in het kader van de waarheidsvinding, waarna de inhoud van deze smartphone door een agente is onderzocht en gegevens (een Whatsapp-gesprek) uit deze smartphone zijn gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat deze werkwijze weliswaar is toegestaan op basis van huidige Nederlandse wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar dat deze regelgeving thans niet (meer) is toegesneden op de feitelijke situatie waarin mensen vandaag de dag in de maatschappij functioneren, en waarbij, zoals hier het geval is, een smartphone een bron van opslag is van het hele privé-leven van de gebruiker van de smartphone.

De handelingen die de politie heeft verricht met betrekking tot de smartphone van de verdachte vormen aldus een inbreuk op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van de verdachte.

Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan weliswaar een basis worden gevonden in art. 94 Sv, maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek  aan het in beslag genomen voorwerp wordt niet geboden.

Daarmee schiet de Nederlandse regelgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met art. 8 EVRM.

Daarnaast is in het verlengde van bovenstaande sprake van strijd met art. 8 EVRM omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de smartphone ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone niet noodzakelijk was, gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en evenmin proportioneel was, gelet op de aard van de verdenking en de concrete omstandigheden van het geval.

Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De schendingen van art. 8 EVRM leveren op een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift (art. 8 EVRM). Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Beoordeling hof

Het hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op art. 8 EVRM (en art. 10 Gw) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de smartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van art. 94 Sv vormen een inbreuk op de door art. 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven.

De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van art. 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan.

Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy. De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een Whatsapp-gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het Whatsapp-gesprek.

Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. Het hof verbindt hier echter geen rechtsgevolgen aangezien de verdachte van dit vormverzuim geen nadeel zal ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof.

Lees hier de volledige uitspraak.

Met dank aan Thom Dieben en Marleen van Beckhoven (beiden Jahae Raymakers Advocaten) voor het inzenden van deze uitspraak. 

Verdachte heeft gelden van cliënten aan de derdengeldenrekening(en) onttrokken en het zich wederrechtelijk toegeëigend. Sprake van undue delay.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2699 Verdachte heeft zich in de hoedanigheid van inkomens- of budgetbeheerder gedurende de periode van 7 oktober 2004 tot en met 26 juni 2009 schuldig gemaakt aan verduistering door geld van zijn cliënten te besteden alsof het zijn eigen geld was, zonder dat hij daartoe bevoegd was. Verdachte heeft gelden, toebehorende aan zijn cliënten, onttrokken aan de derdengeldenrekeningen en zich deze wederrechtelijk toegeëigend.

Achtergrond

Verdachte heeft op 16 augustus 2004 de "[stichting]" opgericht. Naast bewindvoerder treedt verdachte ook als inkomensbeheerder op. Volgens verdachte is de hoofdactiviteit van voornoemde Stichting het beheren van gelden voor zijn cliënten. De Stichting maakt binnen de tenlastegelegde periode gebruik van twee derdengeldenrekeningen. Ten aanzien van het doel van deze derdengeldenrekeningen heeft verdachte verklaard dat hij wist dat de inbreng op deze derdengeldenrekeningen niet bestemd was voor zichzelf of zijn bedrijf, maar enkel en alleen diende voor betalingen ten behoeve van zijn cliënten.

Door en namens verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren gebracht dat er weliswaar gelden zijn overgemaakt door verdachte van de twee derdengeldenrekeningen naar onder andere eigen bankrekeningen of bankrekeningen van derden voor privédoeleinden, maar dat er geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van die geldbedragen door verdachte. Voor zover verdachte ten laste van deze derdengeldenrekeningen bedragen van cliënten heeft aangewend voor privédoeleinden, zijn deze gelden op een later moment steeds teruggeboekt door verdachte en is er derhalve geen sprake van wederrechtelijke toe-eigening, aldus de verdediging.

Opzet?

Voor beantwoording op de vraag of verdachte zich het tenlastegelegde bedrag van € 43.052,75 opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend sluit het hof zich aan bij de bewijsoverweging van de rechtbank zoals opgenomen op pagina vier van het vonnis d.d. 13 maart 2012, inhoudende:

"De enkele vaststelling dat verdachte als beheerder van gelden van zijn cliënten zonder toestemming van deze cliënten verschillende malen deze gelden heeft aangewend voor privédoeleinden, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat verdachte (aldus) het betreffende geldbedrag zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat verdachte in sommige gevallen op een later tijdstip (privé)geld heeft teruggeboekt naar de derdengeldenrekening, zodat verdachte in zijn visie slechts geld van zijn cliënten (tijdelijk) heeft geleend, maakt dit oordeel niet anders nu ook tijdelijk zich de heerschappij over andermans gelden verschaffen wederrechtelijke toe-eigening oplevert. Verdachte heeft zich derhalve gedurende de tenlastegelegde periode schuldig gemaakt aan verduistering van voornoemd geldbedrag toebehorende aan cliënten van de Stichting. De rechtbank is - anders dan de officier van justitie - van oordeel dat de strafverzwarende omstandigheid van artikel 323 van het Wetboek van Strafrecht niet aan de orde is nu verdachte voor de Stichting (ook) als inkomens- of budgetbeheerder is opgetreden, kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte in een hoedanigheid valt onder artikel 323 van het Wetboek van Strafrecht voornoemd geldbedrag heeft verduisterd. In zoverre zal verdachte dan ook worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde."

Het hof voegt hier voor alle duidelijkheid aan toe dat verdachte per saldo minder heeft teruggestort dan hij heeft opgenomen, ook rekening gehouden met de in zijn ogen aan hem toekomende gelden.

Namens verdachte is voorts aangevoerd dat op de derdengeldrekeningen ook wel bedragen zijn gestort door of namens cliënten, die voor hem, verdachte, waren bestemd. Dit verweer brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit het Excel-overzicht van betalingen en stortingen en de achterliggende bewijsmiddelen blijkt dat verdachte zonder rechtmatige titel en zonder enige administratie bij te houden geld van de rekeningen haalde en daarover beschikte alsof het zijn eigen vermogen was. Verdachte heeft ter terechtzitting ook met zoveel woorden gezegd dat hij dat niet verkeerd vond omdat er óók enig geld bestemd voor hem op die rekeningen werd gestort. Dat kan echter geen geldige titel opleveren om vervolgens als heer en meester voor eigen doel te beschikken over de gelden op de derdenrekeningen van de stichting.

Bewezenverklaring

Verduistering

Undue delay & strafoplegging

Vast is komen te staan dat sprake is van 'undue delay' in de zin van artikel 6 EVRM. Na het instellen van het hoger beroep op 22 maart 2013 tot aan de uitspraak van het hof zijn ruim twee jaren zijn verstreken. Gelet op de ernst en de omvang van het feit, de omstandigheden waaronder de feiten werden gepleegd en de persoon en houding van verdachte, acht het hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden passend en geboden. Het hof ziet evenwel in het vastgestelde 'undue delay' aanleiding om af te zien hiervan. Het hof zal daarom, overeenkomstig de straf in eerste aanleg en de vordering van de advocaat-generaal, een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf van 240 uren, subsidiair te vervangen door 120 dagen hechtenis aan verdachte opleggen. Het hof ziet in voornoemde strafmodaliteit het 'undue delay' voldoende gecompenseerd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Artikel 9a Sr voor per ongeluk vangen van beschermde vogel, artikel 9 Flora en Faunawet

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2708

Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 30 oktober 2012 te Leuth, in de gemeente Ubbergen, al dan niet opzettelijk, een dier, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten een ekster (Pica pica), heeft gedood en/of verwond en/of gevangen en/of bemachtigd of met het oog daarop heeft opgespoord.

Vrijspraak van het primair tenlastegelegde misdrijf

Het hof is ten aanzien van het primair tenlastegelegde misdrijf van oordeel dat verdachte de ekster niet opzettelijk heeft gevangen, nu verdachte verwilderde sierduiven wilde vangen en de ekster tegen de wil van verdachte in de vangkooi terecht is gekomen. Verdachte heeft naar het oordeel van het hof ook niet willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een ekster zou vangen. Verdachte zal daarom van het primair tenlastegelegde misdrijf worden vrijgesproken.

Subsidiair tenlastegelegde overtreding

De raadsman heeft betoogd dat geen sprake is van ‘vangen’ en ‘bemachtigen’, nu verdachte geen actieve handeling heeft verricht om de ekster te vangen en voorgaande begrippen wel vereisen dat een zekere moeite wordt gedaan. Bovendien is de vangkooi niet buiten maar binnen gebruikt en dit is niet verboden. Verdachte moet daarom worden vrijgesproken van het tenlastegelegde feit.

Oordeel hof

Het hof verwerpt het door de raadsman gevoerde verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof begrijpt dat het verdachte erom te doen was door middel van de vangkooi verwilderde sierduiven te vangen. Het gebruik van een vangkooi impliceert ook reeds dat verdachte zich een zekere moeite heeft getroost om een dier te vangen. Anders dan door de verdachte en zijn raadsman is betoogd, is het hof van oordeel dat de vangkooi niet binnen maar buiten is gebruikt: de kapschuur was aan één zijde open.

Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 9 van de Flora- en faunawet.

AVAS-verweer

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte wegens afwezigheid van alle schuld (avas) moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte er alles aan gedaan heeft om een onbedoelde bijvangst te voorkomen. Verdachte heeft immers objectief zorgvuldig gehandeld en hij heeft voldaan aan de voor hem geldende normen bij het plaatsen van de vangkooi. Bovendien mocht verdachte een vangkooi voorhanden hebben. Verdachte heeft dit alles in aanmerking genomen de zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de Flora- en faunawet in acht genomen.

Oordeel hof

Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op avas reeds omdat verwilderde duiven ingevolge het bepaalde in artikel 16f Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten slechts binnen de bebouwde kom met behulp van een vangkooi mogen worden gevangen. Verdachte plaatste de vangkooi buiten de bebouwde kom. Dat de duiven die verdachte wilde vangen mogelijk in het verleden tam waren of dat het nakomelingen van die in het verleden tamme duiven betrof, doet naar het oordeel van het hof voor de toepasselijkheid van dit verbod niet ter zake.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de landelijke vrijstelling op grond van artikel 65, derde lid, van de wet jo. artikel 2 Besluit beheer en schadebestrijding dieren (geoorloofd beschikken op grond van vrijstelling grondgebruiker voor het bestrijden van zwarte kraai en kauw) waarop de raadsman een beroep doet, in dit verband niet relevant is.

Strafoplegging

Het hof bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

OvJ niet-ontvankelijk in het hoger beroep: OM heeft hoger beroep ingesteld tegen een mondelinge uitspraak van de meervoudige economische kamer, vastgelegd in een zittingsproces-verbaal

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2737 De zaak is in eerste aanleg op 14 januari 2013, 27 januari 2014 en 12 juni 2014 ter zitting van de meervoudige economische kamer van de rechtbank behandeld. Op 14 januari 2013 en op 27 januari 2014 heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van getuigen, dan wel benoemen van deskundigen.

Tijdens de behandeling op 12 juni 2014 heeft de meervoudige economische kamer vastgesteld dat de officier van justitie heeft verklaard geen medewerking te zullen verlenen aan het op 27 januari 2014 door de rechtbank gegeven bevel om de informanten die zijn bedoeld in drie CIE-verbalen te horen en evenmin een beroep te willen doen op toepassing van artikel 226a Sv. Nadat de officier van justitie om een heroverweging van dit bevel had gevraagd, heeft de rechtbank het bevel gehandhaafd, waarna de officier van justitie heeft verklaard bij zijn weigering te blijven.

Vervolgens heeft de rechtbank, onder verwijzing naar artikel 349, derde lid, Sv en jurisprudentie, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie uitgesproken. De rechtbank heeft deze beslissing opgenomen in het zittingsproces-verbaal en daarin ook uitdrukkelijk vermeld dat er geen schriftelijk vonnis meer zal volgen, omdat de uitspraak al mondeling ter zitting door de rechtbank is gedaan.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de officier van justitie hoger beroep kon instellen tegen deze 'uitspraak' van de meervoudige economische kamer.

Hierbij zijn de volgende wetsbepalingen van belang:

• Ingevolge artikel 404, eerste lid, Sv staat tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gewezen, hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de hele tenlastelegging is vrijgesproken.
• Ingevolge artikel 406, eerste lid, Sv is tegen vonnissen die geen einduitspraken zijn, het hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten.
• Artikel 138 Sv bepaalt, voor zover hier van belang: 'Worden verstaan: (…) onder uitspraken de op de terechtzitting gegeven beslissingen; onder einduitspraken de uitspraken tot schorsing der vervolging of tot verklaring van onbevoegdheid, niet-ontvankelijkheid of nietigheid van de dagvaarding, en die welke na afloop van het geheele onderzoek op de terechtzitting over de zaak worden gedaan.'
• Artikel 358 Sv bepaalt, voor zover hier van belang: '1. In de gevallen van artikel 349, eerste lid, bevat het vonnis de daarbij vermelde beslissingen. (…) 5. Alles op straffe van nietigheid.'
• Artikel 359 Sv bepaalt, voor zover hier van belang: '1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie. 2. De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. (…) 8. Alles op straffe van nietigheid.'

Verder volgt uit de tekst en het systeem van de wet dat vonnissen van meervoudige strafkamers schriftelijk dienen te zijn. Alleen indien de wet daarin uitdrukkelijk in voorziet, mag de rechter mondeling vonnis wijzen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het rechtsgeding voor de politierechter (artikel 367 e.v. Sv, meer bepaald artikel 378 Sv).

Het hof is zich terdege bewust van de belangen die bij een voortvarende afdoening van deze zaak zijn gemoeid, maar dient hierbij, zonder nodeloos formalistisch te zijn, toe te zien op de naleving van de toepasselijke wettelijke voorschriften. Gezien de redactie van de hierboven genoemde wetsbepalingen is een vonnis niet vormvrij en dient het op straffe van nietigheid te voldoen aan de in die bepalingen voorgeschreven eisen.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de 'uitspraak' van de rechtbank ter zitting van 12 juni 2014 geen vonnis inhoudende een einduitspraak betreft.

Er is derhalve geen sprake van een einduitspraak waartegen op de voet van het bepaalde in artikel 404 Sv hoger beroep kan worden ingesteld. De omstandigheid dat de voorzitter van de economische kamer van de rechtbank heeft gesteld dat geen schriftelijk vonnis meer zal volgen maakt dit oordeel niet anders. In dit verband wijst het hof er voorts op dat de mededeling door de voorzitter over de aanvang van de appeltermijn, wat hier verder ook van zij, niet bepalend is voor de vraag of het een appellabele uitspraak betreft.

Het voorgaande leidt ertoe dat de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep dient te worden verklaard. Gelet hierop behoeven de overige opgeworpen standpunten en verweren geen bespreking.

Lees hier de volledige uitspraak.

Internetzuilen kansspelautomaten in de zin van artikel 30 e.v. Wet op de Kansspelen?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2273 (gepubliceerd op 10 april 2015)

Verdachte is in eerste aanleg, bij vonnis van de economische meervoudige kamer in de rechtbank te Almelo van 4 juli 2006, veroordeeld ter zake van primair tenlastegelegde tot een geldboete van € 15.000,-. Het gerechtshof Arnhem, heeft in hoger beroep, bij arrest van 10 oktober 2007, de verdachte ter zake van het onder primair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-. Bij arrest van 19 januari 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Volgens de Hoge Raad heeft het hof in zijn arrest het bewezenverklaarde feit ten onrechte gekwalificeerd in de zin van artikel 1 van de Wet op de Kansspelen, terwijl gelet op de bewezenverklaring van het hof de lex specialis die in de Wet op de Kansspelen is opgenomen en ziet op kansspelautomaten, van toepassing is.

Verdenking

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

Primair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] ("[naam cafetaria]"), althans in een aan de [adres] gelegen perceel,al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) -op een of meer internet(gok)zuil(en)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend.

Subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] en/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] te [gemeente] ('[naam cafetaria]'), althans in een aan de [adres] te [gemeente] gelegen perceel, te weten een voor het publiek toegankelijke plaats, al dan niet opzettelijk zonder vergunning van de burgemeester, speelautoma(a)t(en) te weten kansspelautoma(a)t(en) heeft aanwezig gehad.

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig is, namelijk voor zover het betreft het onder feit 1 meer subsidiair en uiterst subsidiair tenlastegelegde. De tenlastelegging zou, in strijd artikel 261 lid 2 Sv onvoldoende feitelijk omschreven zijn en te weinig bepaald.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat aan de in de tenlastelegging vervatte termen, ook in de tenlastelegging zoals die luidt na wijziging daarvan in hoger beroep, voldoende feitelijke betekenis toekomt, zodat het voor de verdediging duidelijk is waartegen zij zich dient te verdedigen. Daarbij heeft het hof mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging, blijkens de haar opgestelde pleitnota, inhoudelijk op de verwijten die de verdachte worden gemaakt, is ingegaan. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Ontvankelijkheid OM

• De raadsvrouw heeft betoogd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat de verdachte V.O.F. op 1 januari 2006 was ontbonden, derhalve vóór de vervolging aanving, door het uitbrengen van de dagvaarding op 17 mei 2006.
• Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat sprake is van een dubbele vervolging, omdat zowel de niet meer bestaande V.O.F. als de natuurlijke persoon (zijnde één van de vennoten van de V.O.F.) wordt vervolgd.
• Bovendien zou de vervolging van de verdachte in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. De vervolging zou in strijd met het verbod van willekeur zijn omdat slechts een handjevol personen is vervolgd voor de tenlastegelegde feiten. Daarnaast is ook het evenredigheidsbeginsel geschonden volgens de raadsvrouw omdat in Nederland op grote schaal online wordt gegokt terwijl daarmee geen rekening is gehouden in de regelgeving en er grote onduidelijkheid bestaat over de inhoud en uitleg van die regelgeving. Voorts is ook het vertrouwensbeginsel geschonden, aangezien de aanwezigheid van de internetzuilen gedoogd werd.
• Ten slotte heeft de raadsvrouw betoogd dat, gelet op een redelijke en billijke belangenafweging, niet valt in te zien waarom is gekozen voor een strafrechtelijke vervolging in plaats van bestuursrechtelijke handhaving. Ook dit laatste zou volgens de advocaat-generaal moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Oordeel hof

Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte V.O.F. was ontbonden op het moment dat de vervolging een aanvang nam geldt het volgende. Als daad van vervolging in de zin van artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht, die de verjaring stuit is aan te merken: een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechte te verkrijgen. Uit het dossier blijkt dat op 8 oktober 2004 een aanvraag is ingediend voor het openen van een gerechtelijk vooronderzoek. Deze aanvraag is gevolgd door een doorzoeking op 16 november 2004. Naar het oordeel van het hof is de vervolging, gelet op voorgaande, aangevangen op 8 oktober 2004. Deze datum ligt ruimschoot vóór de datum waarop de V.O.F. ontbonden was, te weten 1 januari 2006. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van schending van een regeling die of een beginsel dat dubbele vervolging of bestraffing betreft, reeds omdat er sprake is van twee verschillende personen. De wetgever heeft uitdrukkelijk vervolging mogelijk gemaakt van de (natuurlijke persoon als) feitelijk leidinggever naast vervolging van de rechtspersoon.

Voor wat betreft het betoog dat het verbod op willekeur geschonden zou zijn is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie op grond van het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel een zelfstandige bevoegdheid toekomt om een verdachte al dan niet te vervolgen. Slechts indien door die beslissing de beginselen van een goede procesorde zijn geschonden, kan er reden bestaan om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen tussen de verdachte en anderen, die niet vervolgd zouden zijn. Het openbaar ministerie heeft in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen dat de verdachte vervolgd wordt, zodat het verweer van de raadsvrouw op dit punt evenmin opgaat.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat ook het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. De enkele omstandigheid dat de wetgeving betreffende kansspelen op onderdelen mogelijk onduidelijk is, levert geen strijd op met voornoemd beginsel. Het verweer wordt verworpen.

Voor zover is betoogd dat het vertrouwensbeginsel geschonden is door de verdachte te vervolgen terwijl het aanwezig hebben van de internetzuilen waarop kansspelen gespeeld konden worden werd gedoogd, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een gedoogbeleid werd gevoerd voor de situatie van de verdachte. Reeds om die reden faalt het verweer.

Het verweer dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte, omdat ook handhaving binnen het bestuursrecht had kunnen plaatsvinden, wordt eveneens verworpen. Ten tijde van de gepleegde strafbare feiten bestond in het bestuursrecht slechts de mogelijkheid tot het opleggen van reparatoire sancties; punitieve sancties konden niet worden opgelegd. Het openbaar ministerie kon om die reden wel degelijk tot de beslissing komen om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, welke beslissing overigens een zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie is, die haar begrenzing kent in een eventuele schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals hiervoor overwogen. De stelling dat van een dergelijke schending sprake is door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen in plaats van bestuursrechtelijk te handhaven gaat niet op, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Geen vrijspraak

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen.

Het onder primair tenlastegelegde

Het hof is tot een bewezenverklaring van het onder primair tenlastegelegde feit gekomen.

Aan de door de raadsvrouw ingenomen stelling ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, dat de van belang zijnde internetzuilen geen kansspelautomaten vormden in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, komt het hof om die reden op deze plaats niet toe. Het hof gaat op dit standpunt hierna nader in.

Strafbaarheid van het onder primair bewezenverklaarde

De verdediging heeft betoogd dat de bedoelde internetzuilen niet kunnen worden aangemerkt als kansspelautomaten in de zin van artikel 30 van de Wet op de Kansspelen, omdat de internetgebruiker op geen enkele wijze werd gestuurd in zijn internetgebruik. Op het beeldscherm was een algemene startpagina te zien en er waren geen favoriete pagina’s ingesteld. De internetzuilen zagen er volstrekt neutraal uit en iedere internetgebruiker moest browsergeld betalen.

Oordeel hof

Het hof ziet zich voor de vraag geplaatst of de in de bewezenverklaring opgenomen internetzuilen al dan niet gekwalificeerd dienen te worden als kansspelautomaat in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, zodat op die bewezenverklaring deze bijzondere regeling van toepassing is. Het overweegt daaromtrent als volgt.

Tekstueel lijken de definities van speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat in artikel 30 van de wet op de Kansspelen te impliceren dat in geval van een kansspelautomaat sprake moet zijn van een apparaat dat zich in uiterlijk en technische inrichting en gebruik aandient als bestemd voor het spelen van kansspelen. In de definities wordt de kansspelautomaat immers afgezet tegen de behendigheidsautomaat, een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt. In deze benadering zou er ten aanzien van de internetzuilen waar het in deze strafzaak om gaat geen sprake zijn van een kansspelautomaat, omdat de internetzuilen onder meer de volgende kenmerken hebben:

• uiterlijk dienen zij zich aan als een soort desktopcomputers;
• er staan geen bijzondere vermeldingen op over de bestemming;
• de startpagina bevat geen directe verwijzingen naar “goksites”.

Door de verdediging is aangevoerd dat als de betreffende internetzuilen, die in uiterlijke kenmerken niet van gewone computers verschillen, als kansspelautomaten zouden worden aangemerkt, ook computers in andere publieke ruimtes, (bijvoorbeeld in openbare bibliotheken) zouden moeten worden aangemerkt als kansspelautomaten, zodat daarvoor de vergunningsplicht ook zou gelden. Op dergelijke computers kunnen immers ook kansspelen via het beschikbare internet worden gespeeld.

Het is echter de vraag of voor de uitleg van de begrippen speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat uitsluitend de fysieke kenmerken van de apparatuur bepalend zijn. Bij een dergelijke benadering is het immers betrekkelijk eenvoudig om zich aan door de wetgever in het leven geroepen verplichtingen te onttrekken door een apparaat dat in feite de bestemming heeft om gebruikt te worden als kansspelautomaat zodanige fysieke kenmerken te geven dat er ogenschijnlijk geen sprake is van een kansspelautomaat. De onderhavige zaak levert daarvan een voorbeeld, nu de internetzuilen zijn opgesteld na een wijziging van de regelgeving die erop neerkwam dat in laagdrempelige horecagelegenheden het opstellen van kansspelautomaten werd verboden.

Een ruimere, meer functionele uitleg van de vermelde begrippen, waarbij mede gekeken wordt naar de functies die aan een apparaat in feite worden gegeven, ligt daarom meer voor de hand. Die benadering wordt ook ingegeven door het doel en de strekking van de WOK, de regeling van de kansspelen in Titel Va, in het bijzonder in verband met de gestelde vergunningsvereisten. In een dergelijke uitleg is de bestemming die aan een apparaat op de plaats waar het staat wordt gegeven maatgevend. Is die bestemming gericht op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen, dan is sprake van een kansspelautomaat. Het hof is dan ook van oordeel dat deze benadering gevolgd dient te worden. Deze benadering leidt in de onderhavige zaak op grond van onder meer de volgende feiten en omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een kansspelautomaat:

• van een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een geldbedrag geïncasseerd, waarna het door het personeelslid mogelijk werd gemaakt dat de klant op een van de internetzuilen inlogde en met de waarde van het bedrag op die internetzuil kansspelen kon spelen.
• voor een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een bepaalde site geopend die toegang gaf tot een keuzemenu voor sites waarop gegokt kon worden.
• bij winst van de klant werden de door de klant gewonnen punten door een personeelslid in euro’s omgerekend en dit bedrag werd vervolgens door het personeelslid uitbetaald.

Naar het oordeel van het hof is een computer in, bijvoorbeeld, een openbare bibliotheek geen kansspelautomaat omdat daaraan niet de bestemming is gegeven om daarop kansspelen te kunnen spelen.

Het hof merkt bij dit al nog op dat het steun vindt voor zijn opvatting in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, nu daarin gelezen kan worden dat de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardt dat sprake is van een kansspelautomaat tijdens het gebruik van de zuilen.

Een en ander heeft tot gevolg dat de feiten moeten leiden tot de kwalificatie van overtreding artikel 30b van de Wet op de Kansspelen.

Wat betreft de procedurele afdoening kiest het hof ervoor de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging voor het onder primair bewezenverklaarde en vervolgens het onder subsidiair tenlastegelegde bewezen te verklaren en dit te kwalificeren als overtreding van de bijzondere regeling of de specialis.

Beroep op (rechts)dwaling

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden omdat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. Hij zou in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd dat een vergunning niet benodigd was voor het plaatsen van een internetzuil in de cafetaria. Dit zou de verdachte duidelijk zijn geworden uit naar aanleiding van het feit dat medeverdachte te rade is gegaan bij verschillende instanties en de verdachte ook anderszins (bijvoorbeeld via de wijkagent of controleurs van de gemeente) geen signalen hebben bereikt dat het aanvragen van een vergunning vereist was.

Oordeel hof

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van dit verweer kunnen de volgende aspecten van belang zijn (zie onder meer HR 26 februari 2008, LJN BC0813):

• de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;
• de specifieke deskundigheid van de adviseur;
• de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;
• de precieze inhoud van de adviezen.

Gebleken is dat medeverdachte een brief van de burgemeester van de gemeente heeft ontvangen, gedateerd 10 februari 1999, alsook dat hij een brief heeft geschreven aan het ministerie van economische zaken, gedateerd 16 december 2003. Daarnaast is door medeverdachte een beroep gedaan op een brief van de staatssecretaris van justitie aan de Tweede Kamer en op het onderzoek dat op verzoek van het ministerie van economische zaken is verricht door bedrijf d.d. 1 augustus 2002.

Het hof is van oordeel dat de deze stukken onvoldoende grond vormen voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling door verdachte.

Uit die stukken blijkt immers niet dat de verdachte daadwerkelijk en expliciet door één van de geadresseerden is geadviseerd over de vergunningen die nodig zijn voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten, welke materie op zichzelf wel als complex is aan te merken. Bovendien volgt uit geen van de genoemde stukken zonder meer dat het aanwezig hebben van de internetzuilen in kwestie zonder vergunning, binnen de grenzen van de wet valt. Het handelen van de verdachte was derhalve wederrechtelijk terwijl geen sprake was van een advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Het beroep op rechtsdwaling faalt.

Beroep op feitelijke dwaling

Voor zover nog is betoogd dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de feiten, omdat hij niet wist of een vergunning was aangevraagd en/of aanwezig, is het hof van oordeel dat dit verweer eveneens faalt. Het had op de weg van de verdachte gelegen om na te gaan of er een vergunning was voor het aanwezig hebben van de internetzuilen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte voldoende zorg heeft betracht.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Bewezenverklaring

De verdachte heeft zonder vergunning internetzuilen aanwezig gehad. Die internetzuilen waren bestemd om online te gokken. Verdachte heeft daarmee de Wet op de Kansspelen geschonden.

Strafoplegging

Verklaart het onder primair bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging.

Het hof bepaalt dat ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.