Opnemen MSN-gesprekken valt binnen reikwijdte IP-tap

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6365

Verdachte heeft zich tezamen met anderen, in de periode van 1 tot en met 15 december 2011 schuldig gemaakt aan de voorbereiding van – kort gezegd – een overval. Uit de chat-sessies die verdachte heeft gevoerd met anderen komt de indruk naar voren dat verdachte een belangrijke rol heeft gehad bij de voorbereiding.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de MSN-gesprekken buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de gebruikte tap op de MSN-gesprekken onrechtmatig is.

Hof: Nog daargelaten dat sprake is van een machtiging bevel opnemen van telecommunicatie (tap) op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering op het IP-adres van medeverdachte, zodat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn, mist het verweer van de raadsman ook feitelijke grondslag. Immers nu de bedoelde communicatie van de MSN gesprekken via het getapte IP-adres liep valt de verkrijging van deze MSN gesprekken binnen de reikwijdte van de verleende machtiging tot het leggen van een tap op dit IP-adres.

Het hof ziet dan ook geen reden om de MSN-gesprekken, die middels deze tap zijn verkregen, uit te sluiten van het bewijs. Voor zover de raadsman is uitgegaan van de stelling dat het bevel tot "tappen" van het IP-adres van een medeverdachte niet is gericht aan een aanbieder van telecommunicatiediensten (waardoor ook de via dat IP-adres verlopende MSN-gesprekken konden worden geregistreerd), is het niet onderbouwd.

De raadsman is van mening dat sprake is van een dusdanige hoeveelheid MSN-gesprekken die qua inhoud algemeen van aard zijn, dat daaruit niet de benodigde concreetheid ten aanzien van tijd, plaats, object en wijze van uitvoering kan worde afgeleid. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de chatgesprekken die hij zich nog herinnert, bestonden uit grootspraak. Het hof volgt verdachte en zijn raadsman niet in hun stellingen, nu uit de inhoud van de MSN-gesprekken blijkt dat allerlei details worden gerealiseerd, zoals het regelen van een mes, het bellen om een afspraak te maken voor donderdagavond om sieraden te verkopen en het meenemen van een panty en muts. Vervolgens worden bij de aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten in de auto onder meer messen, een panty en mutsen aangetroffen.

Voorts beziet het hof de chatgesprekken tegen de achtergrond van een soortgelijk delict gepleegd op 24 november 2011, dat het hof bij uitspraak van heden eveneens bewezen verklaard acht (parketnummer 21-002535-13). Ook in die zaak werd door verdachte en zijn medeverdachten vooraf op een soortgelijke manier via MSN gecommuniceerd over de te plegen overval.

Stelselmatige observatie

Tevens stelt de raadsman dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie, waar geen bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering aan ten grondslag lag. Derhalve dienen – aldus de raadsman – de MSN-gesprekken en de observatiebevindingen op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering uitgesloten te worden.

Het hof wijst ook in dat kader wederom op de omstandigheid dat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn.

Daarnaast wijst het hof erop dat de hiervoor genoemde geplaatste (IP-)taps, niet onder stelselmatige observatie vallen als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. Voorts stelt het hof vast dat de term ‘stelselmatig’ slaat op die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. Elementen die bij de beoordeling een rol kunnen spelen zijn de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie, het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen en het doel van de observatie.

Uit het dossier blijkt dat de observatie van verdachte heeft plaatsgevonden tijdens een beperkt aantal uren, namelijk op 15 december 2011 vanaf 14.30 uur tot het moment van aanhouding omstreeks 18.11 uur op dezelfde dag. Voorts is er geobserveerd vanaf openbare plekken, zonder gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Gelet op het voorgaande ontbeert de stelling dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie feitelijke grondslag.

Het hof verwerpt de verweren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het hof kent ex artikel 591a Sv een vergoeding van kosten rechtsbijstand toe nadat de zaak is geëindigd middels een zuiver politiesepot

Gerechtshof Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2553

Alvorens toe te komen aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek gaat het hof in op de vraag of is voldaan aan de voorwaarde van artikel 591a Sv dat de “zaak” geëindigd is zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 19 februari 2013 (LJN BX5566) onder andere uitgelaten over de vraag of aan een gewezen verdachte wiens zaak is geseponeerd, een vergoeding kan worden toegekend voor de kosten van een raadsman. De Hoge Raad oordeelde dat een redelijke uitleg van de wet met zich meebrengt, dat het toekennen van een vergoeding voor de kosten van een raadsman op grond van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering niet is uitgesloten. Daarbij liet de Hoge Raad in het midden of dit voor zowel het zogenaamde “OM-sepot” als het “politiesepot” geldt, ook indien in het laatste geval noch een officier van justitie noch een (gemandateerde) parketsecretaris enige inhoudelijke bemoeienis met de zaak heeft gehad.

In de onderhavige zaak is er sprake van een zuiver “politiesepot”, dat wil zeggen dat uit het dossier niet blijkt van enige inhoudelijke bemoeienis van een officier van justitie of een (gemandateerde) parketsecretaris. In casu is tegen de verzoeker (en zijn echtgenote) door hun schoondochter aangifte gedaan van onttrekking van haar minderjarige dochter (de kleindochter van verzoeker) aan het ouderlijk gezag en van opzettelijke vrijheidsberoving van die minderjarige. De verzoeker en zijn echtgenote zijn daarop door de politie als verdachte gehoord op 26 juli 2012. Zij hebben de beschuldigingen van meet af aan ten stelligste ontkend. Bij brief van 2 oktober 2012 van de hulpofficier van justitie J. van den Burg van politie Zaanstreek-Waterland is de verzoeker bericht dat is besloten niet tot vervolging over te gaan wegens het ontbreken van voldoende bewijs. Tussentijds (eind augustus 2012) heeft de verzoeker juridisch advies ingewonnen bij zijn hierboven vermelde raadsman. Het onderhavige verzoek ziet op de in verband daarmee gemaakte kosten van rechtsbijstand. De omschreven omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof gronden van billijkheid aanwezig de gevraagde vergoeding van € 357,- alsmede € 965,- zijnde het forfaitaire bedrag voor opstellen, indienen en in raadkamer toelichten van dit verzoekschrift in twee instanties toe te kennen.

Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep en kent ten laste van de staat aan verzoeker een vergoeding toe van € 1.322.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: Ook groep betrokkenen waarvan geen aangifte in het dossier is opgenomen heeft wvv voor veroordeelde opgeleverd en dient dus op voet van art. 36e lid 2 Sv bij de voordeelschatting te worden betrokken

Feiten

Veroordeelde heeft zich gedurende een lange periode op grote schaal bezig gehouden met het oplichten van time-share-eigenaren. Hierbij werden schriftelijke bescheiden valselijk opgemaakt en gebruikt en werden sommen geld verkregen en witgewassen.

Daarnaast werden door veroordeelde valse documenten opgemaakt zoals salarisstroken, werkgeversverklaringen en arbeidsovereenkomsten. Deze valse bescheiden werden vervolgens door veroordeelde gebruikt bij de verkrijging van hypothecaire geldleningen bij een hypotheekverstrekker.

Standpunten openbaar ministerie en verdediging

Met betrekking tot de benadeelden van veroordeelde zijn er in het dossier drie groepen te onderscheiden.

1. De eerste groep betreft de benadeelden die aangifte hebben gedaan en waarvoor veroordeelde is vervolgd en veroordeeld.
2. De tweede groep betreft benadeelden die wel aangifte hebben gedaan maar waarvoor de veroordeelde niet is vervolgd en veroordeeld.
3. De derde groep bestaat uit betrokkenen waarvan geen aangifte in het dossier is opgenomen.

Tussen de verdediging en het openbaar ministerie is geen twistpunt dat veroordeelde door de benadelingen van de eerste twee groepen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e eerste lid Wetboek van Strafrecht (groep 1) respectievelijk artikel 36e tweede lid Wetboek van Strafrecht (groep 2).

De advocaat-generaal en de verdediging verschillen van inzicht over de vraag of de derde groep voor veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd voor veroordeelde.

De advocaat-generaal heeft zich achter het oordeel van de rechtbank geschaard en zich op het standpunt gesteld dat ook deze groep wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde heeft opgeleverd en op de voet van artikel 36e tweede lid Wetboek van Strafrecht bij de voordeelschatting dient te worden betrokken.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat deze derde groep niet bij de voordeelsberekening kan worden betrokken. Daartoe is aangevoerd dat niet is vastgesteld dat de personen uit deze groep daadwerkelijk zijn benadeeld nu sommigen hebben aangegeven zich niet benadeeld te hebben gevoeld en anderen hebben geweigerd aangifte tegen veroordeelde te doen.

Oordeel van het hof

Het hof neemt voor de beoordeling van de vraag of de in geschil zijnde derde groep in de voordeelsberekening dient te worden betrokken tot uitgangspunt hetgeen omtrent de voordeelsberekening is gerelateerd in het proces-verbaal bevindingen zoals dat op 24 juni 2009 door verbalisanten van de regiopolitie Limburg-Noord, bureau financiële ondersteuning is opgemaakt.

Uit dat proces-verbaal van bevindingen blijkt ondermeer van het navolgende. Veroordeelde heeft in de onderzoeksperiode 23 augustus 2002 tot en met 20 november 2007, 7 verschillende bankrekeningen op zijn naam gehad en op die rekeningen is in de genoemde periode een totaalbedrag van EUR 548.088,29 gestort Deze stortingen zijn gedaan door benadeelden uit de hiervoor genoemde groepen 1 en 2 maar ook door personen uit groep 3.

Voormeld totaalbedrag is exclusief de gestorte bedragen waaraan een legale status kon worden toegekend zoals salaris uit de tijd dat veroordeelde in Tenerife werkte en gelden die afkomstig waren uit de verkoop van een auto

Als een geldbedrag door een benadeelde werd gestort, werd dit na bijschrijving onmiddellijk door veroordeelde contant van de betreffende bankrekeningen opgenomen. Dit gebeurde meestal nog dezelfde dag als welke het betreffende geldbedrag op de bankrekening was bijgeschreven

In de onderzoeksperiode waarin veroordeelde de bedragen op zijn bankrekeningen bijgeschreven heeft gekregen, had hij in het geheel geen legaal inkomen waardoor dit geen bron voor de bijgeschreven gelden kan zijn geweest

Over de herkomst van de gestorte bedragen heeft veroordeelde verklaard dat hij alle personen die uit het dossier naar voren komen en verklaren dat zij op een valse manier door hem om de tuin zijn geleid, inderdaad heeft opgelicht (hof: proces-verbaal ter terechtzitting in strafzaak in hoger beroep op 15 mei 2009).

Uit vorenstaande omstandigheden volgt dat er in de onderzoeksperiode op verschillende buitenlandse rekeningen op naam van veroordeelde een groot geldbedrag is bijgeschreven. Verdachte’s handelen kende ten aanzien van elke storting eenzelfde patroon doordat hij de bedragen na bijstorting direct contant opnam. Een legale herkomst van de gestorte gelden was evenmin aan te wijzen.

Gelet op deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof het met de bevindingen in opgemeld proces-verbaal en met de advocaat-generaal eens dat het totale in de onderzoeksperiode gestorte geldbedrag als door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel dient te worden aangemerkt.

Daarbij is niet relevant uit welke van de drie groepen van benadeelden de afzonderlijke geldstortingen werden gedaan nu veroordeelde bij de opnamen daarin ook geen onderscheid heeft gemaakt en evenmin in zijn hiervoor weergegeven verklaring dit onderscheid heeft aangebracht.

Anders dan de raadsman is het hof derhalve van oordeel dat ook de stortingen door de derde groep personen als soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, in de voordeelsberekening dienen te worden betrokken.

Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Lokaliseren van verdachten d.m.v. stealth sms onwettige opsporingsmethode

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2579

Essentie

Gelet op risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stealth sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de betreffende GSM-drager, acht het hof een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk. Algemene taakstellende bepalingen zoals artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 Wetboek van Strafvordering zijn in dit kader niet te beschouwen als een genoegzame wettelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat, door het in casu gebruik maken van de stealth sms zonder dat daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag ligt, sprake is van een vormverzuim. In casu is dat vormverzuim evenwel niet van dien aard, dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden behoeft te worden.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde echter enkele dagen later dat door het versturen van twee stealth smsen, in combinatie met de reeds toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden, geen of slechts in zeer geringe mate een extra inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Het gebruik van de zogenaamde stealth smsberichten in de onderhavige zaak was gerechtvaardigd op grond van art, 2 Pw en de artt. 141 en 142 Sv alsmede artt. 126g, 126m en 126n Sv.

Feiten

De verdediging heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat tijdens het onderzoek tegen de verdachte gebruik is gemaakt van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de zogenaamde stille sms of stealth sms. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Regulering stealth sms

Het hof stelt vast dat het gebruik van de stealth sms niet afzonderlijk wettelijk geregeld is.

Voorts is het hof gebleken dat de stealth sms niet slechts bij wijze van uitzondering wordt ingezet. Deze werkwijze wordt inmiddels regelmatig door de politie toegepast, ook in het kader van de opsporing. Dit valt onder meer af te leiden uit het rapport “Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing” van het WODC.

Ook staat vast dat de stealth sms al geruime tijd in de opsporing wordt gebruikt. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft getuige (specialist bij de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen van het KLPD) hieromtrent verklaard dat “in 2005 de stealth sms is geïntroduceerd, dat wil zeggen tactisch gemaakt.”

De enige regeling voor inzet en gebruik van de stealth sms waarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken is het zogenaamde: “GSM-concept aug 2008” waarin onder meer voorwaarden en procedure voor de inzet van (naar het hof begrijpt) de stealth sms zijn geformuleerd. De getuige [getuige] heeft ter terechtzitting over de totstandkoming en status van het stuk verklaard: “Het is juist dat ‘concept’ niet betekent dat het stuk nog niet is vastgesteld, maar dat het woord ‘concept’ in dit verband is gebruikt in de betekenis van ‘richtlijn’. ” Blijkens de verklaring van getuige is het stuk opgesteld door drie leden van het Landelijk Parket, en geaccordeerd door de vergadering van recherche-officieren. Blijkens de tekst van het GSM-concept zou die goedkeuring in de vergadering van 24 april 2007 zijn geschied.

Verdere regeling of vastlegging van hoe om te gaan met de stealth sms heeft, voor zover het hof heeft kunnen vaststellen, niet plaatsgevonden.

Geen technisch hulpmiddel

De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of het middel stealth sms, zoals door de verdediging is bepleit, dient te worden gekwalificeerd als een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126g of 126m Sv en de inzet daarvan om die reden onder het bereik van een van deze wettelijke bepalingen en bijgevolg tevens onder het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering ex artikel 126ee Sv valt.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van het hof dat onder technische hulpmiddelen in de zin van artikel 126ee Sv dienen te worden verstaan hulpmiddelen waarmee signalen worden geregistreerd en vastgelegd. Waar het blijkens de Memorie van Toelichting op dit artikel om gaat, is dat zo min mogelijk twijfel kan bestaan over het waarheidsgehalte van hetgeen door de technische hulpmiddelen is geregistreerd en dat voldoende zekerheid bestaat dat opgenomen beelden of geregistreerde signalen niet kunnen worden gemanipuleerd. Met het oog daarop heeft de wetgever het noodzakelijk geacht dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de eisen waaraan technische hulpmiddelen dienen te voldoen, met het oog op de kwaliteit en onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen.

Kenmerkend voor de verzending van een stealth sms is dat in de daarbij gebruikte apparatuur en software geen signalen worden geregistreerd en vastgelegd, maar dat met behulp van die apparatuur uitsluitend een mobiele telefoon wordt geactiveerd waardoor door die mobiele telefoon een signaal wordt verzonden. Dat signaal wordt vervolgens geregistreerd en vastgelegd door de aanbieder van een openbare communicatiedienst en die registratie kan worden waargenomen in de tapkamer van de politie. Alleen met dat geregistreerde en vastgelegde signaal wordt informatie over de gebruiker van het mobiele toestel verkregen.

Om die reden kan de bij de verzending van een stealth sms gebruikte apparatuur en software naar het oordeel van het hof op zichzelf niet worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel in de zin van artikel 126 ee Sv.

Voorts stelt de betrouwbaarheid van de registratie van een dergelijk, door een stealth sms geactiveerd bericht door de openbare communicatiedienst en van de waarneming daarvan in de tapkamer geen specifieke eisen ten opzichte van de registratie van ander telefoonverkeer.

Het standpunt van de verdediging dat het bij stealth sms gaat om een uit drie componenten bestaand systeem, dat in zijn geheel moet worden gezien als een technisch hulpmiddel, onderschrijft het hof om die reden niet.

Het hof is dan ook van oordeel dat de bij de stealth-sms ingezette apparatuur niet kan worden opgevat als een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering Het gebruik van stille sms moet veeleer worden gezien als een (niet wettelijk geregelde) opsporingsmethode.

Geoorloofdheid inzet stealth sms zonder wettelijke basis

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de inzet van stealth sms zonder wettelijke basis geoorloofd was.

In het onderhavige geval is sprake van een relatief beperkte inbreuk op de privésfeer van de verdachte. Naar het oordeel van het hof is echter niet slechts van belang of in een specifiek geval, bij een beoordeling achteraf, door de concrete inzet van de stealth sms een betekenisvolle inbreuk op grond- en vrijheidsrechten is gemaakt. Ook van belang is dat het gebruik van deze opsporingsmethode de potentie heeft om een dergelijke betekenisvolle inbreuk te maken.

In dit verband overweegt het hof, dat bij de beoordeling van de ernst van een dergelijke inbreuk van belang kan zijn of de burger in het gewone maatschappelijke verkeer bedacht moet zijn op de desbetreffende opsporingsmethode. De burger naar wie de politie een stealth sms stuurt zal hierop niet bedacht zijn, waarbij mede een rol speelt dat er geen kenbare regeling is omtrent de inzet van een dergelijke sms. Dit is een bijzondere dimensie van de heimelijkheid van de opsporing door middel van een stealth sms. Voorts kan het gebruik dat van de aldus verzamelde gegevens wordt gemaakt een factor zijn ter bepaling van de ernst van genoemde inbreuk. Daarbij dient gedacht te worden aan het opslaan van die gegevens (bij voorbeeld in databanken van de overheid) en aan het gebruik van de gegevens als bewijs in een strafzaak.

Ten aanzien van de stealth sms neemt het hof voorts in het bijzonder in aanmerking, dat indien deze opsporingsmethode zodanig intensief, systematisch en/of veelvuldig wordt toegepast dat daardoor op enig onderdeel van het privéleven van verdachten een min of meer volledig beeld ontstaat, de privacy van die persoon op betekenisvolle wijze wordt aangetast. Een zodanig gebruik van de stealth sms kan zelfs ertoe leiden dat effectief sprake is van een methode vergelijkbaar met bijvoorbeeld de inzet van een peilbaken. Een dergelijk feitelijk intensief effect heeft de wetgever niet kunnen voorzien bij de totstandkoming van de Wet BOB in 1999.

Daarmee is de vraag aan de orde of het gebruik van de methode van de stealth sms risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Het hof is van oordeel dat aan de wijze waarop aan de opsporingsmethode stealth sms thans vorm is gegeven dusdanige risico’s kleven, dat de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing onvoldoende zijn gewaarborgd.

Daartoe overweegt het hof als volgt:

Niet adequate regulering

Zoals eerder opgemerkt, wordt de stealth sms al sinds 2005 door de politie ingezet en is pas in 2008 hieromtrent een en ander aan het papier toevertrouwd middels eerdergenoemd GSM-concept, dat overigens geen openbaar stuk is. Het GSM-concept is van de aanduiding “vertrouwelijk” voorzien. De advocaat-generaal heeft zich niet over het stuk, dat ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is overgelegd, uitgelaten. Hoewel derhalve de stealth sms al geruime tijd tot het opsporingsinstrumentarium van de politie behoort, is er nog altijd geen sprake van een openbare/kenbare regeling.

Het GSM-concept is niet aan te merken als een regeling die deugdelijke waarborgen bevat m.b.t. de beheersbaarheid van de inzet van de stealth sms. Zo staat in het stuk onder meer vermeld, dat de politie een proces-verbaal opstelt waarmee de officier van justitie om toestemming wordt gevraagd om een GSM-toestel te lokaliseren. Het hof stelt vast, dat in het GSM-concept geen inhoudelijke eisen worden gesteld aan dit proces-verbaal, zodat de vraag rijst op basis van welke informatie de officier van justitie een afweging dient te maken bij de beslissing om al dan niet toestemming te verlenen.

De officier van justitie dient volgens het GSM-concept weliswaar schriftelijk en gemotiveerd toestemming te geven, maar het stuk vermeldt niets over de inhoud van een dergelijke toestemming, zoals de aard van vooraf te stellen voorwaarden, zoals het maximum aantal te verzenden sms’jes, de maximale termijn en frequentie ervan, de eventuele verhoging van de frequentie alsmede de dan te volgen procedure (zoals een terugkoppeling met de officier van justitie).

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het hof gebleken dat feitelijk de rechercheurs aan de hand van ontwikkelingen in het onderzoek beslissen over de mate en de frequentie van de inzet, waardoor het risico bestaat dat de officier van justitie pas achteraf verneemt van de omvang/frequentie van die daadwerkelijke inzet.

Dit roept de vraag op wie in de praktijk bewaakt dat door de inzet van de stealth sms geen stelselmatige observatie plaatsvindt waarvoor een bevel als bedoeld in art. 126g Sv vereist is, zoals overigens ook in het GSM-concept is vermeld. In dat kader merkt het hof op, dat de in art. 126g Sv gehanteerde term stelselmatig niet een helder afgebakend begrip is en dat ook kortstondige maar intensieve observaties het karakter van stelselmatigheid kunnen krijgen.

Blijkens het GSM-concept wordt het proces-verbaal met betrekking tot de inzet van de stealth sms slechts dan aan het dossier toegevoegd indien de verkregen gegevens als bewijs worden gebruikt. Het hof neemt aan dat de opstellers van het GSM-concept hier hebben gedoeld op het proces-verbaal dat achteraf wordt opgemaakt van de sms-inzet die heeft plaatsgevonden en op in dat proces-verbaal vermelde voor de verdachte belastende gegevens. Gelet op de te betrachten transparantie over het opsporingsonderzoek alsmede op de mogelijkheid dat de inzet van de stealth sms tot gegevens heeft geleid die voor de verdachte als ontlastend kunnen worden beschouwd, valt niet in te zien dat het betreffende proces-verbaal slechts dan aan de rechter en de verdediging wordt verstrekt indien de verkregen gegevens in de visie van – kennelijk – de officier van justitie als bewijs kunnen worden gebruikt. Het volledig informeren van de rechter en de verdediging over de resultaten van de opsporing, zodat ook beoordeeld kan worden of de verzamelde gegevens ontlastend zijn, is een voorwaarde voor de integriteit van de opsporing.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel, dat het GSM-concept niet kan worden aangemerkt als een inhoudelijke regulering die waarborgen biedt voor een beheersbare en integere opsporing. Dat dergelijke waarborgen op een andere wijze zouden bestaan, is gesteld noch gebleken. In dit verband merkt het hof op, dat aan diverse andere, wel in de wet geregelde opsporingsbevoegdheden eisen worden gesteld, zoals aan de deskundigheid van de betrokken ambtenaren en de vereiste mededeling van de uitoefening van die bevoegdheden (de zogenaamde notificatie).

Gebreken in het onderhavige onderzoek

Met betrekking tot de wijze waarop in het onderhavige onderzoek de stealth sms is ingezet, overweegt het hof het volgende.

Uit niets blijkt dat de politie voorafgaand aan de toestemming van de officier van justitie om de stealth sms te gebruiken een proces-verbaal heeft opgemaakt. Het hof gaat ervan uit dat niet door het openbaar ministerie is onderkend, dat dit in het GSM-concept is voorgeschreven.

Ook het voorschrift dat de officier van justitie de toestemming schriftelijk en gemotiveerd geeft, is niet nageleefd. Uit het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 2] van 29 februari 2012 blijkt, dat die toestemming telkens mondeling is gegeven.

Nu het openbaar ministerie over de vooraf gegeven toestemming niets naders heeft gesteld, dient het ervoor te worden gehouden dat door de officier van justitie daarbij geen voorwaarden zijn gesteld, zoals over de maximale frequentie van de inzet en een noodzakelijke tussentijdse terugkoppeling van de politie naar de officier van justitie.

Ook stelt het hof vast, dat de inzet van de stealth sms te laat door de officier van justitie is vastgelegd en verantwoord, gezien het navolgende.

Het hof stelt met de rechtbank vast, dat het openbaar ministerie in eerste aanleg niet uit eigen beweging melding heeft gemaakt van het feit dat in het onderzoek Begonia gebruik is gemaakt van de stealth sms. Pas naar aanleiding van het actief doorvragen van de raadslieden werd hierover informatie gegeven. De vraag rijst of die informatie bekend zou zijn geworden indien de raadslieden hierover geen vragen zouden hebben gesteld.

Uiteindelijk is de inzet van de stealth sms schriftelijk vastgelegd en verantwoord en is de mate en frequentie van die inzet gebleken. Dit is een onjuiste gang van zaken geweest, nu ter terechtzitting controle dient te kunnen worden uitgeoefend op de toepassing van opsporingsbevoegdheden. Alleen volledige informatie over die toepassing garandeert de mogelijkheid van een volwaardige discussie ter terechtzitting over alle aspecten van de bevoegdheidsuitoefening. De rechter en de verdediging dienen erop te kunnen vertrouwen dat het openbaar ministerie die informatie uit eigen beweging en tijdig verstrekt.

Het betreft hier niet alleen de controle op de bijzondere opsporingsbevoegdheden die in de artikelen 126g en volgende van het Wetboek van Strafvordering zijn omschreven. Het gaat uitdrukkelijk ook om de controle op niet in een specifieke wet geregelde opsporingshandelingen. De omstandigheid dat de officier van justitie pas laat en naar aanleiding van het doorvragen van de verdediging informatie heeft verstrekt over het in 2010 ingezet zijn van de stealth sms, vormt mede een aanwijzing van het risico dat toezicht en controle op deze opsporingsactiviteit in de praktijk niet gegarandeerd zijn.

Al het vorenstaande betekent naar het oordeel van het hof, dat in de onderhavige zaak de noodzakelijke waarborgen t.a.v. een goede aansturing van alsmede toezicht en controle op de inzet van de stealth sms hebben ontbroken. Gelet op de voornoemde risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stealth sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de betreffende verdachte c.q. de GSM-drager, acht het hof een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk.

Art. 2 Politiewet en artikelen 141/142 Sv. vormen geen wettelijke grondslag

Algemene taakstellende bepalingen zoals art. 2 Politiewet (dat in casu overigens al niet aan de orde is, nu het hier, gelet op art. 132a Sv., om de fase van opsporing gaat) en art. 141/142 Sv. zijn ten deze niet te beschouwen als voldoende specifieke aanvullingen op de bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Strafvordering. De artikelen 141/142 Sv. geven geen aanduiding van de aard en inhoud van de opsporingsbevoegdheid, zodat van een genoegzame begrenzing van die bevoegdheid geen sprake is. Indien de inzet van de stealth sms slechts op de artikelen 141/142 Sv. zou worden gestoeld, zou dit zelfs betekenen dat deze methode tijdens de opsporing zonder tussenkomst van de officier van justitie zou kunnen worden toegepast. Dat komt het hof in het kader van de beheersbaarheid van de opsporing onwenselijk voor. De noodzakelijke wettelijke regeling moet een betrouwbare indicatie geven van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de overheid bevoegd is om met de stealth sms een heimelijke inbreuk te maken op het recht op eerbiediging van de privacy.

Onherstelbaar vormverzuim

Gelet hierop is het hof van oordeel dat de laatstgenoemde algemene bepalingen geen grondslag kunnen vormen voor de opsporingsmethode van de stealth sms. De stealth sms, die in 2010 al gedurende een aantal jaren opsporingspraktijk was, had naar het oordeel van het hof toen alleen mogen worden gehanteerd indien daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag zou hebben gelegen. Nu daarvan geen sprake was en de opsporingsmethode desalniettemin is gebruikt, is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

De omstandigheid dat in de zaak Begonia door de rechter-commissaris tapmachtigingen zijn verleend, maakt het vorenstaande niet anders. Immers, deze machtigingen strekken zich slechts uit tot telefoontaps. Daarbij gaat het om het opnemen en afluisteren van telefoongesprekken. Bij de stealth sms betreft het een andere dimensie, te weten het primair en actief kennisnemen van verkeersgegevens ten behoeve van de locatiebepaling van een persoon. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking, dat niet is gebleken dat de rechter-commissaris bij het verstrekken dan wel verlengen van deze tapmachtigingen op de hoogte was van de inzet van stealth sms, zodat deze met betrekking tot die inzet ook geen afweging heeft kunnen maken.

Consequenties van het vormverzuim

Aangezien door het hof is vastgesteld dat door het in de zaak Begonia gebruikmaken van stealth sms sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, dient thans met inachtneming van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering te worden onderzocht welke consequentie aan die vaststelling dient te worden verbonden.

Het hof is van oordeel dat gelet op het belang dat door de geschonden norm wordt gediend, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel kan worden volstaan met de enkele constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, zonder dat daaraan verder enig rechtsgevolg behoeft te worden verbonden.

Daarbij heeft het hof met het navolgende rekening gehouden.

Ten aanzien van de verdachten in de zaak Begonia is sprake geweest van de inzet van diverse, wel wettelijk geregelde opsporingsactiviteiten, welke veelal ingrijpender van aard waren dan de stealth sms.

Uiteindelijk is de inzet van de stealth sms in de zaak Begonia beperkt gebleven tot een aantal specifieke data en tijdstippen (zoals hiervoor weergegeven), die naar het oordeel van het hof weliswaar een inbreuk op de privésfeer van de verdachte hebben gemaakt maar niet meer dan een relatief beperkte inbreuk.

De aan verdachte en zijn medeverdachten verweten strafbare feiten zijn ernstig van aard en omvang.

Het aan verdachte berokkende nadeel als gevolg van de inzet van de stealth sms acht het hof, zeker bezien in het licht van de inzet van de overige opsporingsmiddelen, relatief gering.

Als nadeel voor de verdachte is door de verdediging naar voren gebracht, dat zoveel tijd en energie besteed is aan het duidelijk en toetsbaar krijgen van de ingezette dwangmiddelen dat zulks het voeren van een effectieve verdediging ernstig heeft bemoeilijkt. Indien al moet worden aangenomen dat deze complicatie bij het voeren van de verdediging aanwezig was, dan geldt naar het oordeel van het hof dat dit geen nadeel is dat in deze zaak dient te leiden tot de bepleite sanctie van bewijsuitsluiting.

De verdediging heeft er voorts op gewezen, dat het belang dat het in deze geschonden voorschrift dient is gelegen in het belang van verdachte bij een transparante opsporing, zodat de rechter kan toetsen in hoeverre rechtmatig is opgetreden. Dit is echter geen factor op grond waarvan in deze zaak een sanctie zoals bewijsuitsluiting aangewezen is. Daarbij wijst het hof erop dat die rechterlijke toetsing wel degelijk heeft plaatsgevonden, met als conclusie dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Naar het oordeel van het hof doet zich hier niet de situatie voor, dat het recht van verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM niet is gewaarborgd. Het hof wijst erop dat zowel processen-verbaal als zogenaamde CDR’s ter beschikking zijn gesteld op grond waarvan de frequentie van de stealth sms-inzet kan worden vastgesteld. Er is geen begin van een vermoeden dat de stealth sms op een grotere schaal zou zijn ingezet dan is gesteld in de desbetreffende processen-verbaal van de politie en de officier van justitie.

De enkele omstandigheid dat de afleveringsrapporten niet aan de verdediging zijn verstrekt brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het recht op een eerlijk proces geschonden is.

Evenmin is sprake van het in aanzienlijke mate schenden van een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel waardoor de sanctie van bewijsuitsluiting noodzakelijk zou zijn als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Ook doet zich hier niet de zeer uitzonderlijke situatie voor, dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Het hof merkt in dit verband op, dat bedoelde bekendheid van de verantwoordelijke autoriteiten uit niets blijkt.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof is door het in casu gebruik maken van de stealth sms zonder dat daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag lag, sprake van een vormverzuim. In casu is dat vormverzuim evenwel niet van dien aard, dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden behoeft te worden. Voor de door de verdediging verzochte bewijsuitsluiting is derhalve geen plaats.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inzet stealth-sms valt niet onder stelselmatige observatie, opnemen van communicatie of verstrekking van gegevens van communicatiedienst

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5849

De politie kan door het verzenden van een zogenaamde stealth-sms bepalen door welke zendmast de telefoon waarnaar het sms-bericht is verstuurd, wordt aangestraald. Als de telefoon wordt getapt, wordt hierdoor bekend in het bereik van welke zendmast zich de telefoon bevindt zodat het mogelijk wordt de persoon die geobserveerd moet worden binnen een bepaald gebied - doch niet exact - te traceren. De gebruiker van de telefoon merkt niets van de stealth-sms.

De raadsman heeft in eerste aanleg gesteld dat een stealth-sms is ingezet, zijnde een technisch hulpmiddel, voor de inzet waarvan artikel 2 Politiewet (oud) geen wettelijke grondslag biedt. Voorts is niet voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, nu met de getapte telefoons in het tijdsbestek voorafgaand aan de observatie veelvuldig werd gebeld, zodat de inzet van de stealth-sms niet nodig was.

De rechtbank heeft overwogen dat artikel 2 Pw kan gelden als grondslag voor optreden van de politie ter handhaving van de openbare orde of ter hulpverlening van die dat behoeven. Die situatie doet zich in onderhavig geval niet voor en de rechtbank is van oordeel dat de stealth-smsen zijn verzonden zonder wettelijke grondslag. Er is sprake van een verzuim, er is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Nu de telefoon reeds middels een machtiging van de rechter-commissaris werd afgeluisterd en het feit dat er ook een bevel stelselmatige observatie is afgegeven, maken dat de inzet van de stealth-sms onder deze omstandigheden slechts een zeer beperkte extra inbreuk op de privacy maakt. Het inzetten van de stealth-sms was ook proportioneel. De rechtbank verbindt geen gevolgen van dit vormverzuim.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat artikel 2 Pw voldoende wettelijke basis biedt voor het inzetten van een stealth-sms, nu sprake is van een geringere inbreuk op de privacy dan de inzet van een IMSI-catcher. Hij heeft daarbij aansluiting gezocht bij meerdere uitspraken van verschillende rechtbanken.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de inzet van stealth-sms een technisch hulpmiddel is in de zin van het besluit technische hulpmiddelen, waardoor zonder wettelijke basis is gehandeld. Door de inzet van stealth-sms is vrij exact te lokaliseren waar de verdachte zich bevindt en derhalve is een inbreuk gemaakt op zijn privacy. De onder verdachte aangetroffen kilo cocaïne dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu dat een vrucht is van de inzet van de stealth-sms.

Het hof is van oordeel dat de inzet van stealth-sms niet valt onder toepassing van artikel 126g, 126m of 126n van het Wetboek van Strafvordering (respectievelijk stelselmatige observatie, opnemen van communicatie en verstrekking van gegevens van communicatiedienst) en dus ook niet aan de voorwaarden van deze artikelen behoeft te voldoen, zoals het Gerechtshof Den Bosch (LJN BX1357) reeds eerder heeft overwogen. Het hof sluit zich aan bij de motivering zoals die door het Gerechtshof Den Bosch is gebezigd. Evenmin kan de inzet worden opgevat als de inzet van een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Er is immers geen sprake van een technisch hulpmiddel als bedoeld in de voorschriften, genoemd in artikel 126ee aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof verwerpt het verweer.

Het hof is van oordeel dat, in combinatie met de reeds toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden, door het versturen van twee stealth-smsen geen of slechts in zeer geringe mate een extra inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Het gebruik van de zogenaamde stealth-smsberichten in de onderhavige zaak is daarmee gerechtvaardigd op grond van art, 2 Pw en de artt. 141 en 142 Sv alsmede artt. 126g, 126m en 126n Sv.

Het verweer van de raadsman met betrekking tot bewijsuitsluiting wordt daarom verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.