Tweede editie Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H)

Vandaag is de tweede editie van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H) uitgekomen. Deze editie bevat de volgende bijdragen:

Redactioneel

Wolf of Wallstreet, Margin Calls – feit of fictie? mr. A. Verbruggen

“Op Wallstreet belazerde iedereen zijn klanten” – zo relativeert Jordan Belfort zijn eigen daden onlangs in het FD. En passant stelt Belfort de cultuur binnen de financiële sector – waarin hij jaren werkzaam was en goed ingevoerd – aan de kaak. Wolf of Wallstreet, Margin Calls – feit of fictie?

Artikelen

Spreken is zilver, zwijgen is goud: een inlichtingenverplichting zonder waarborg fout? De reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel en de (voorgenomen) faillissementswetgeving mr. A. Zeeman, mr. A.A. Feenstra

In deze bijdrage gaan de auteurs in op een aantal onderwerpen waarbij de reikwijdte en toepassing van het nemo tenetur-beginsel aan de orde is. Ten eerste is dit het veelbesproken Chambaz-arrest van het EHRM. In dit arrest heeft het EHRM het nemo tenetur-beginsel uitgebreid naar de persoon die ‘niet kan uitsluiten’ dat gevorderd materiaal voor bestraffingsdoeleinden gebruikt zal worden.

Vervolgens wordt ingegaan op de ‘receptie’ van het Chambazarrest in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Voor een goed begrip voor de samenhang met voorgaande EHRMarresten wordt voorafgaand aan beide onderwerpen een analyse gegeven van de ‘klassieke’ jurisprudentie ten aanzien van het nemo tenetur-beginsel. Hiernaast wordt aandacht besteed aan een nieuwe wending bij de toepassing van het nemo tenetur-beginsel, namelijk de uitwerking in de faillissementspraktijk. Door de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie en de focus van het Openbaar Ministerie op faillissementsfraude is de toepassing van het nemo tenetur-beginsel op dit terrein actueel geworden. In de faillissementswetgeving zijn legio verplichtingen opgenomen van een gefailleerde ten opzichte van de curator, terwijl het nemo tenetur-beginsel in die relatie nog betrekkelijk onontgonnen gebied lijkt. Ten slotte wordt afgerond met een standpunt omtrent de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel, alsmede een waardering hoe de huidige en toekomstige faillissementswetgeving zich verhoudt tot dat beginsel.

Toezicht, innovaties en regie dr. R.L.N. Westra, dr. mr. G.J.C.M. Bakker

Op 9 september 2013 verscheen het rapport ‘Toezien op publieke belangen’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR). De ondertitel ‘Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht’ is veelzeggend. Het zinspeelt op een veranderende kijk op toezicht. Dat toezicht volop in de maatschappelijke, politiek-bestuurlijke en wetenschappelijke belangstelling staat, wordt mede veroorzaakt door kwesties als Vestia (woningcorporatie), Amarantis (onderwijs), SNS (financiële sector) en Ruwaard van Putten ziekenhuis (gezondheidszorg). Dit zijn recente voorbeelden van situaties waar mogelijk falend toezicht een rol heeft gespeeld.

‘Salduz’ bij niet-aangehouden verdachten: de Hoge Raad schiet tekort mr. J.T.E. Vis, mr. E. van Reydt

In dit stuk zetten de auteurs de huidige stand van zaken rond het recht op consultatiebijstand voor niet-aangehouden verdachten uiteen en betogen zij dat de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake de consultatiebijstand voor deze categorie verdachten de toets van het EHRM niet kan doorstaan.

Jurisprudentie

De Wet Bibob en de ‘criminal charge’ Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 4 juni 2014 ECLI:NL:RVS:2014:1993 mr. drs. van der Vorm

In voornamelijk de bestuursrechtelijke literatuur is veel kritiek geuit op de Wet Bibob wet. Zo is ze omschreven als een ‘bestuursrechtelijk wangedrocht’1 en een ‘geforceerd wetgevingsproduct’. De commentaren op deze wet hebben onder andere betrekking op het feit dat de intrekking van een beschikking op grond van de Wet Bibob onder omstandigheden wellicht is aan te merken als een ‘criminal charge’ en in het verlengde hiervan sprake is van een gebrek aan rechtsbescherming voor de betrokkene(n). Voorts wordt het gedoogbeleid ten aanzien van de coffeeshops als problematisch ervaren. Deze problematische aspecten worden in deze annotatie besproken aan de hand van de onderhavige uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Allereerst worden de feiten uit de onderhavige casus besproken. Ten tweede wordt aandacht besteed aan de discussie over de vraag in hoeverre een intrekking van een beschikking op grond van de Wet Bibob dient te worden aangemerkt als een ‘criminal charge’. Ten derde wordt ingegaan op het gedoogbeleid van coffeeshops in relatie tot de toepassing van de Wet Bibob.

De kwalificatie bij witwassen in ontwikkeling HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702 en ECLI:NL:HR:2014:714 mr. D.J. van Leeuwen

Klik hier voor meer informatie over TBS&H.

Anke Feenstra: 'Verschoningsrecht, noodzakelijk kwaad of écht noodzakelijk?'

In onze laatste reeks van berichten over de bijdragen tijdens lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H) op 12 mei jl., aandacht voor de presentatie van Anke Feenstra (Hertoghs advocaten-belastingkundigen). Zij stelde hardop de vraag of het verschoningsrecht een noodzakelijk kwaad is of écht noodzakelijk.

Het onderwerp is ingegeven als weerwoord tegen de roep van het Openbaar Ministerie, in het bijzonder het Functioneel Parket, in een column in een krant om het verschoningsrecht van advocaten en notarissen in te perken. Het feit dat juist dit onderdeel van het OM hiervoor aandacht vraagt, geeft direct aan dat deze discussie zich met name manifesteert in het bijzonder strafrecht. Het verschoningsrecht blijkt steeds weer een doorn in het oog van het Openbaar Ministerie. Ook toezichthouders worden steeds vaker met een beroep op het verschoningsrecht geconfronteerd. Dat bemoeilijkt een controle- of een opsporingsonderzoek. Anderzijds schieten identificatie-, meld- en inlichtingenverplichtingen als paddenstoelen uit de grond, terwijl de mogelijkheden voor een bedrijf of particulier om zich hiertegen te verzetten zeer beperkt zijn. Het beginsel dat niemand verplicht is om aan zijn eigen veroordeling mee te werken en het recht op privacy zijn echter wezenlijke fundamenten van een democratische rechtsstaat. Het ver- schoningsrecht is daar een onderdeel van en moet dat ook blijven!

Feenstra realiseert zich dat met een opinie in de krant, maar ook met een korte presentatie tijdens een kick-off bijeenkomst van een tijdschrift voor bijzonder strafrecht het pleit niet zal worden beslecht. De oprichting van TBS&H daagt echter wel uit om over dit onderwerp eens een doorwrocht artikel te schrijven, op hoog wetenschappelijk niveau en met oog voor de praktijk.

De korte spreektijd weerhield Feenstra er niet van om aan de hand van recente voorbeelden uit de jurisprudentie aan te geven waarom zij het niet met de oproep van het Openbaar Ministerie eens is, in ieder geval niet voor zover de oproep het verschoningsrecht van de advocaat aangaat. Hoewel de Officier van Justitie in zijn opinie stelt dat de beperking niet zou moeten zien op de strafrechtadvocaat, geeft dit toch een beperkt beeld van de rol van de advocaat in de democratische samenleving. Iedere justitiabele moet zich tot een advocaat kunnen wenden voor juridisch advies zonder het risico te lopen dat de met hem gedeelde informatie ooit tegen hem kan worden gebruikt. Bovendien is de kerntaak van de advocaat niet uitsluitend procederen, maar ook adviseren en onderhandelen. Een advocaat dient immers niet alleen een probleemoplosser, maar vooral een probleemvoorkomer te zijn.

Recent oordeelde het EHRM in een Franse kwestie (nogmaals) dat aan ad- vocaten een fundamentele rol is toebedeeld in een democratische samen- leving, namelijk het verdedigen van cliënten. Die essentiële taak kan niet worden uitgevoerd indien zij hun cliënten niet kunnen garanderen dat hun communicatie en correspondentie vertrouwelijk blijft. Een inbreuk op het verschoningsrecht in het kader van de meldplicht voor ongebruikelijke transacties, die specifiek is omschreven, acht het EHRM gerechtvaardigd, maar daarbij wordt waarde gehecht aan het feit dat de melding niet direct plaats dient te vinden bij de toezichthouder, maar bij de deken van de orde van advocaten.

In de opinie van het Openbaar Ministerie wordt specifiek gerefereerd aan situaties, die overeenkomen met meldingsplichtige diensten uit de WWFT. Nog los van het ontbreken van een extra waarborg (melding bij de deken) in de Nederlandse wetgeving, zal er dus al een melding worden gedaan door de verschoningsgerechtigde die gepaard gaat met een daarmee samen- hangende meldingsplicht. De doorbreking van het verschoningsrecht is al- dus gerealiseerd. En, indien ten onrechte geen melding wordt gedaan, neigt de situatie al snel naar een strafrechtelijk verwijt. De WWFT biedt in ieder geval voldoende ruimte om de strafrechtelijke route te bewandelen. Ook voor die route is in de jurisprudentie het nodige uitgekristalliseerd over de doorbreking van het verschoningsrecht.

Ook recent oordeelde de Strafkamer van de Hoge Raad over het verschon- ingsrecht bij de beoordeling van de vraag of de betreffende stukken uit het dossier van de verschoningsgerechtigde behoren tot de corpora et instrumenti delicti. Laatstgenoemde stukken vallen immers niet onder het verschoningsrecht. De Hoge Raad oordeelt wel dat als de verschon- ingsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Ook als sprake is van een verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde, kan dit niet zonder meer de conclusie wettigen dat de gehele inhoud van cliënten- dossiers voorwerp uitmaakt van een strafbaar feit of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend.

Daarnaast zijn meerdere recente situaties te noemen, waarin het ver- schoningsrecht wordt gerespecteerd. Verwezen kan worden naar:

• de uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in de Akzo-zaak over advocaten in dienstbetrekking,
• de opmerkingen van de Staatssecretaris over forensisch accountants die in opdracht van een advocaat werken, waarop een afgeleid verschoningsrecht van toepassing is,
• de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam over de samenwerking tussen een advocaat en een belastingadviseur, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat als een advocaat aan een dossier werkt, hij dit doet als advocaat ook al betreft het een fiscale discussie. In deze zaak hadden de belastingplichtigen zich evenwel gewend tot de belastingadviseur, waardoor het verschoningsrecht niet van toepassing werd geacht.

Het kan nog verder gaan. Het ‘zwijgrecht’ van een belastingplichtige wordt door de Belastingkamer van de Hoge Raad geëerbiedigd aan de hand van het fair play beginsel, op grond waarvan aan de belastingadviseur een informeel verschoningsrecht wordt toegekend ten aanzien van zijn advisering. Het moet immers niet zo zijn dat de belastinginspecteur de argumenten of afwegingen van de belastingplichtige op een presenteerblaadje krijgt aan- gereikt.

Al met al zal het best zo zijn dat een opsporingsonderzoek minder een- voudig is, indien een geheimhouder zich beroept op het verschoningsrecht en in zoverre zal het verschoningsrecht ongetwijfeld kwalificeren als een noodzakelijk kwaad. Deze praktische hindernis voor het Openbaar Ministerie kan geen legitimatie zijn om de uitgangspunten van onze democratische rechtstaat te grabbel te gooien, want het verschoningsrecht is nog steeds écht noodzakelijk.

Klik hier voor de slides van de presentatie.

Aldo Verbruggen: ‘Inlichtingenplicht vs. Nemo tenetur: de oplossing van de Hoge Raad is niet Straatsburg proof’

Tijdens zijn presentatie, gehouden bij de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H), stelde Aldo Verbruggen (partner bij Houthoff Buruma) dat de door de Hoge Raad gecreëerde oplossing in het kader van de inlichtingenplicht en nemo tenetur niet Straatsburg proof is.

Binnen het domein van het bijzonder strafrecht is er doorgaans sprake van een uitgebreide keten van gebeurtenissen, welke afzonderlijk of in zijn geheel als strafbaar kunnen worden beschouwd. Met deze keten van ge- beurtenissen gaat een gefragmenteerde verantwoordelijkheid gepaard: wie of wat is verantwoordelijk voor een schakel binnen de keten? In hoeverre is een door justitie als ‘schakel’ bestempelde gebeurtenis eigenlijk wel onder- deel van een strafbare ‘keten’? Eveneens gelijk opgaand met de ‘keten van gebeurtenissen’ gaat de wijze van toezicht daarop, die eveneens sterk uit- eenloopt. Duale handhaving is het gevolg. Om meerdere redenen kan dan ook gesteld worden dat bijzonder strafrecht een vervlechting van domeinen behelst.

De rol van het beginsel van nemo tenetur binnen deze vervlechting van domeinen is precair. Wat een plicht is in het ene, niet strafrechtelijke do- mein, kan op gespannen voet staan met nemo tenetur in het andere domein. Toezicht laat zich kenmerken door informatieverplichtingen, hetgeen de uitvoerbaarheid van regelgeving bevordert. Echter: deze informatiever- plichting kan leiden tot zelfincriminatie waar wél sprake is van een punitief domein. Op dit punt binnen de vervlechting van domeinen staan de inlichtingenplicht en nemo tenetur tegenover elkaar.

Het nemo tenetur beginsel is niet gecodificeerd in nationaal recht en ook geen geschreven onderdeel van artikel 6 EVRM. Dit beginsel wordt zo fun- damenteel geacht, dat het wordt ingelezen in het rechtsstatelijk beginsel van fair trial. In die zin betekent het "(..) the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to to avoid miscarriages of justice” - en dus… "(..) that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right in question is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2.”

Nemo tenetur en EHRM in vogelvlucht

In de rechtspraak van het EHRM heeft het nemo tenetur-beginsel zich ont- wikkelt via de welbekende arresten Funke vs. Frankrijk, Saunders vs. Verenigd Koninkrijk, J.B. vs. Zwitserland, Marttinen vs. Finland en in Chambaz vs. Zwitserland.

Nemo tenetur is doorgaans niet van toepassing in procedures die niet punitief van aard zijn, oftewel wanneer er geen sprake is van een criminal charge ex artikel 6 EVRM. In die zaken (Fiscus, Awb) mag van de burger zijn of haar medewerking worden gevergd, ook als dat voor hem of haar nadelig is. Het betreffende materiaal mag echter uitsluitend gebruikt worden in de niet-punitieve procedure: gebruik ervan in een punitieve procedure is uit den boze, er is dan sprake van infringement; de verplichting tot zelfin- criminatie mag niet bestaan. Wanneer in een punitieve procedure tóch gebruik wordt gemaakt van door de verdachte zélf, in een niet-punitieve procedure, aangeleverd materiaal, is een rechtvaardiging daarvoor niet snel aan de orde. Dit kan enkel het geval zijn wanneer het verplicht aangeleverde materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte is en de overheid wetenschap heeft van het bestaan van het materiaal (zoals DNA, adem, bloed, bekende documenten).

In de EHRM-uitspraak van Chambaz vs. Zwitserland is dit nog eens expliciet benoemd. Het Europese Hof benadrukte dat nemo tenetur doorwerking heeft in het niet punitieve domein indien de kans bestaat dat door dwang ver- kregen wilsafhankelijk materiaal later voor punitieve doeleinden zal worden gebruikt contra de verstrekker ervan. Wanneer er in dit geval sprake is van dwingen, levert dit schending van nemo tenetur op.

De Hoge Raad heeft “post Chambaz” in een zaak waar een belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR inlichtingen diende te verstrekken – conform de conclusie van AG Wattel – in vergelijkbare woorden geoordeeld:

• In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. (…)
• Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige.
• Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

Inlichtingenplicht failliet vs. nemo tenetur

Recent sprak de Hoge Raad zich uit over een gefailleerde die op grond van die op grond van artikel 105 Fw gehouden was inlichtingen te verstrekken maar dit weigerde en als gevolg daarvan in bewaring werd gesteld. De betrokkene was bang dat het voldoen aan zijn inlichtingenplicht zou leiden tot een punitieve procedure jegens hemzelf. De Hoge Raad oordeelde dat de door verzoeker te verstrekken inlichtingen uitsluitend gebruikt mogen wor- den ten behoeven van de afwikkeling van het faillissement. Indien die in- lichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van straf- vervolging dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van door de rechter gestelde restrictie toe aan de rechter die over de bestraffing beslist. Vervolgens beslist een speciaal opgetuigde ‘brede zetel’ van de Hoge Raad, bestaande uit civiel-, bestuurs- en strafrechters over de voorgelegde kwestie. De vraag is of deze creatieve oplossing van de Hoge Raad verdragsproof is.

In EHRM Marttinen vs. Finland heeft het Europese Hof expliciet bepaald dat het de nationale rechter is die zélf garanties dient te bieden dat verplicht aan te leveren materiaal welke niet onafhankelijk van de wil van de verdachte bestond, niet in een punitieve procedure wordt gebruikt. Dat het daarbij niet eens gaat of het materiaal ook daadwerkelijk wordt gebruikt doet er volgens het Hof niet toe.

Om twee redenen is het hoogst twijfelachtig of de door de Hoge Raad gekozen methode Straatsburg-proof is. Ten eerste is de timing verkeerd; dwang wordt uitgeoefend op het moment dat de garantie dat het materiaal niet in punitieve procedures wordt gebruikt, er nog niet is. Gijzeling en dwangsommen zijn blijkens het EVRM niet toegestaan tot aan het moment dat de burger deze verzekering heeft. Nemo tenetur stelt deze plicht immers terzijde.

Ten tweede omvat de inhoud van de garantie te weinig waarborgen. De ci- viele rechter ‘bepaalt’ of ‘verstaat’ wat er met het bewijs dient te gebeuren. Het probleem wordt daarmee doorgeschoven naar de punitieve rechter, waar gedwongen bewijsuitsluiting geboden was.

Codificatie geboden

De Hoge Raad sprak het al uit: (..) zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regel- geving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

Kortom: de wetgever is aan zet. Artikel 29 Sv dient een breder bereik te krijgen. Er dient vóórafgaand aan een traject door een autoriteit een met voldoende waarborgen omkleedde verzekering te worden verstrekt, dat bepaalde inlichtingplichten niet leiden tot een punitieve procedure jegens de verstrekker zélf. Daarbij is regelgeving die conforme uitvoering borgt nood- zakelijk.

Klik hier voor de slides van de presentatie.

Arthur de Groot: ‘De bestrijding van fraude, een nieuwe aanpak met een centrale rol voor data intelligence en – analyse’

Voor TBS&H heeft Arthur de Groot, partner bij Deloitte Forensic & Dispute Services, zich laten inspireren om een artikel te schrijven over de aard en omvang van fraude, of liever financieel economische criminaliteit (FEC) in Nederland. Hij doet dit niet als criminoloog, maar als forensisch accountant aan wie gedurende de afgelopen 30 jaar vaak vragen zijn gesteld over de omvang van fraude. Vragen zoals: Neemt fraude toe in Nederland? Wordt er meer fraude opgespoord? Hoe groot is het probleem?

Hoewel hij nog doende is met het schrijven van het artikel, heeft hij al enkele conclusies gedeeld tijdens de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op maandag 12 mei jl.

De Groot vat de uitgangspunten voor zijn artikel als volgt samen:

• Omvang van Financieel Economische Criminaliteit is waarschijnlijk heel groot;
• Onderzoek toont wellicht alleen een topje van de ijsberg en is meer en meer gericht op inzicht in bestrijding van FEC;
• Betrouwbare concrete cijfers over de omvang (in euro’s) van FEC ontbreken;
• FEC is complexe en diverse materie, daarom is ook de bestrijding vaak complex;
• Huidige bestrijdingsmechanismen zijn vaak beproefd, maar lijken vanwege snel veranderende samenleving (new technology) voor toekomstige bestrijding van FEC achterhaald.

Deze uitgangspunten doen de vraag rijzen of het tijd is voor een nieuwe aanpak.

Het indirecte bewijs voor de bovengenoemde uitgangspunten bestaat uit de informatie die te halen is uit de vele onderzoeksrapporten en zogenaamde surveys in Nederland en daarbuiten; de trend die daaruit blijkt is, dat FEC in aard en omvang toeneemt. Dat geldt overigens ook voor de aantallen onderzoekers die publiek en privaat inmiddels werkzaam zijn in het FEC landschap. Ander bewijs is dat FEC in Nederland inmiddels de bestuurs- kamer heeft bereikt; fraude is een directe bedreiging voor de ‘brand’ en reputatie van een bedrijf. Een fraude incident kan, zo is de laatste jaren gebleken, tot een ware explosie van negatieve publiciteit leiden. Veel organisaties lijken onvoldoende voorbereid op fraude incidenten, niet in de laatste plaats omdat de communicatie vastloopt in een discussie over de vraag of er wel sprake is van niet toegestaan gedrag. Dat is tevens een van aspecten die betrouwbare informatie over de omvang van FEC belemmert. FEC, maar met name fraude, is een containerbegrip wat maakt dat over bepaalde gedragingen nogal eens verschillend wordt gedacht en geoordeeld.

 

Fraude is overigens niet iets van de laatste 30 jaar. Al enkele honderden jaren steekt fraude regelmatig de kop op. Zo is in de geschiedenisboeken zo te lezen dat Cornelis Musch, voormalig griffier van de Staten Generaal, in december 1650 op zijn sterfbed enkele tientallen ‘corruptiën en vuylig- heden’ bekende.

Het landschap van de bestrijding van FEC ziet er, net als de problematiek van het containerbegrip diffuus uit: steeds meer overheidsinstanties en toe- zichthouders zijn actief, de markt van private onderzoekers (accountants, advocaten, consultants, recherchebureaus) groeit onstuimig. De vraag komt dan op of al die inzet en aandacht voor de bestrijding van FEC wel zo effectief en efficiënt is. In tijden waar gesproken wordt van beheersing van criminaliteit (naast of in plaats van bestrijding) is het verstandig ook de kosten van onderzoek en opsporing kritisch te bekijken.

Binnen Deloitte is vorige maand gestart met een interessant project onder de naam State of the State. Het project tracht inzage te krijgen in:

• De omvang van Financieel Economische Criminaliteit;
• Trends in de aanpak van FEC;
• Of een efficiëntere aanpak van FEC, door middel van data-analytics, mogelijk is.

Inzake dit laatste punt heeft Deloitte het afgelopen jaar opvallende resultaten geboekt, kort samengevat:

De nieuwe aanpak van bestrijding van FEC betekent een sterke focus op data en intelligence

• Gebruik van “big data” binnen de intelligence kolom;
• Inzetten van innovatieve manieren voor analyse van “big data” om vroegtijdig FEC te detecteren en opsporing te faciliteren;
• Detectie door middel van inzet data-analytics: Risico profielen voor Financieel Economische Criminaliteit?
• Opsporing door middel van inzet data-analytics: “Track and Trace”?
• Versterking van horizontale samenwerking binnen de Financieel Economische Criminaliteitsketen
• Samenwerking en gegevensdeling tussen Politie, Bijzondere Opsporingsdiensten, Gemeenten, Belastingdienst etc.

In zijn artikel zal De Groot aandacht besteden aan enkele voorbeelden waardoor het gebruik van geavanceerde forensische  toepassingen en big data FEC in een vroegtijdig stadium kan signaleren en voorkomen, dan wel gedetecteerd en opgespoord. De kracht van deze nieuwe aanpak zit in de voorspellende waarde. Waar kan het volgende fraude incident worden ver- wacht? Dit kan blijken uit de enorme hoeveelheid data aanwezig én beschikbaar bij mens en organisatie. Deze nieuwe aanpak zou weleens het middel kunnen zijn om het monster van FEC, waarvan niemand weet hoe het er precies uitziet en hoe groot het is, aan te pakken.

Bekijk hier de bij de presentatie behorende slides van Arthur de Groot.

Dirk van Leeuwen: ‘Markttoezichthouders moeten via de Awb een algemene boetebevoegdheid krijgen ter zake van fraude’

Hoewel toezichthouders al over ruime bevoegdheden beschikken is Dirk van Leeuwen, promovendus en docent aan de UvA, van mening dat markt- toezichthouders[1] via de Awb een algemene boetebevoegdheid[2] moeten krijgen ter zake van fraude. Tijdens het evenement ter lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei jl. legde hij uit waarom.

De commune fraudebepalingen uit het strafrecht – oplichting, valsheid in geschrift en verduistering – spelen in de strafrechtelijke fraudebestrijding nog altijd een hoofdrol. Die hoofdrol is voor hen weggelegd omdat ze:

• als vangnet fungeren;
• flexibel van aard zijn;
• goed passen bij hetgeen civielrechtelijk geldt; en
• omdat de bepalingen als het ware in elkaar passen.

De vangnetfunctie is een gevolg van de omschrijving van de delicten. Zij zijn niet gekoppeld aan een bepaalde sector in de maatschappij of een specifieke handelswijze. Daarmee kunnen ze worden ingezet daar waar specifieke regelgeving ontbreekt. In de tweede plaats volgen de bestanddelen hetgeen gebruikelijk is in de maatschappij en dan specifiek in het handelsverkeer. Daarmee zijn zij flexibel van aard en vormen zij in abstracto een fijnmazig geheel aan normen. Het derde voordeel – de aansluiting bij het civiele recht – is iets lastiger. De hoofdregel bij oplichting en verduistering is dat civiele niet-nakoming in beginsel niet leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarvoor is altijd een element van bedrog of misleiding nodig. Niet-nakoming is dan kernvereiste, terwijl de ernst ervan de strafbaarheid en de strafwaardigheid bepaalt. Voorts geldt dat, afhankelijk van de aard van de frauduleuze handeling en het bewijs dat voorhanden is, verschillende bepalingen worden geselecteerd. Zo passen de fraudebepalingen in elkaar. We kunnen dus verschillende delen van het fraudeproces centraal stellen in de vervolging, al naar gelang de feiten en omstandigheden én hetgeen aan bewijs voorligt.

Maar waarom hebben we ze in het bestuursrecht nodig?

Van Leeuwen meent dat het oude idee – het bestuursrecht is bedoeld om het rechtsverkeer tussen burger en overheid te regelen – inmiddels is opgerekt. Bestuursorganen hielden zich vroeger met name bezig met naleving van regels die zagen op gedragingen van een enkele burger. Inmiddels is er een reeks aan bestuursorganen, meestal toezichthouders genoemd, die zich bezig houden met gedragingen tussen burgers in bijvoorbeeld de handel. Denk daarbij aan de Afm en de Acm. Door die uitbreiding van gedrag ván burgers naar gedrag tússen burgers is de aard van mogelijke overtredingen van wetgeving ook veranderd. De Afm heeft onder andere tot taak gekregen de marktintegriteit te waarborgen. Dat belang is maar zeer ten dele in geldende wetgeving concreet verankerd. Dat kan ook niet anders. Daar treedt immers het probleem van voorzienbaarheid op. De wetgever kan niet al het handelen dat de integriteit van de markt zal schaden, voorzien. Voorzienbaarheid is problematisch daar waar een bestuursorgaan de abstracte opdracht mee krijgt de marktintegriteit te waarborgen.

Hoewel die voorzienbaarheid een probleem is in bepaalde gebieden die onder bestuurlijk toezicht zijn komen te vallen, is de aard van de wetgeving die daarvoor geldt niet significant aangepast. We zien dat nog altijd wordt gewerkt met een grote hoeveelheid wetgeving die zeer gedetailleerd van aard is. Wanneer we spreken over fraude op markten, tussen burgers, is dat problematisch. Fraude kan immers zoveel vormen hebben dat gedetailleerde wetgeving juist voor enorme hiaten kan zorgen.

De commune fraudebepalingen zijn ideaal om te dienen als sluitstuk wanneer de onvoorzienbaarheid zo groot is en de regeling over het algemeen zo gedetailleerd. Dat is met name omdat de flexibiliteit van de bepalingen zo groot is en omdat zij reeds een vangnetfunctie vervullen. Daarmee kunnen zij een rol vervullen daar waar geen speciale regeling is getroffen. Het gaat dan met name om zaken die niet zijn voorzien terwijl inmiddels in de maatschappij een opvatting bestaat dat zulk handelen als frauduleus moet worden aangemerkt. Voorts biedt een algemene bepaling het voordeel dat de stimulans wordt weggenomen voor marktdeelnemers om gebruik te maken van ‘mazen in de wet’. De toezichthouder kan die gevallen dan eenvoudig zelf afdoen, zonder zijn toevlucht te hoeven zoeken tot de strafrechter.

De regeling kan in de Awb eenvoudig vorm krijgen. Een simpele verwijzing naar het Wetboek van Strafrecht zou voldoende zijn. Een enigszins vergelijkbare regeling bestaat immers al met betrekking tot het daderschap van de rechtspersoon. De boeteplafonds kunnen vervolgens gekoppeld worden aan de plafonds die in de specifieke sectoren reeds gelden. Het is overigens wel noodzakelijk om een strenge generalis/specialis-regeling op te nemen, aldus Van Leeuwen.

Dus noodzaak? Alleen als we marktintegriteit en eerlijke handel wérkelijk serieus willen nemen.

Klik hier voor de gehele voordracht van Dirk van Leeuwen tijdens de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei 2014.

---

[1] Met markttoezichthouders wordt gedoeld op bestuursorganen die een toezichtfunctie hebben gekregen. Die toezichtfunctie moet zich richten op eerlijke relaties tussen de deelnemers op de markt.

[2] Met een algemene boetebevoegdheid ter zake van fraude wordt bedoeld: de bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen voor oplichting, valsheid in geschrift en verduistering in het kader van de handelsrelaties waarop het toezicht van het betreffende orgaan zich richt.