Parket bij de Hoge Raad 13 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1249

De verdachte is bij arrest van 30 maart 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden wegens 1 subsidiair onder A medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en 2 subsidiair medeplegen van het als bedrijf uitoefenen van het plegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden, meermalen gepleegd.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde niet blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Conclusie AG

Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging feit 2

Onder feit 2 wordt verdachte en zijn medeverdachten verweten een inbreuk op het auteursrecht van de Kamer van Koophandel te hebben gemaakt door zonder toestemming van de Kamer van Koophandel Nederland werken te verspreiden, te weten brieven betreffende een ‘bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009’ en/of facturen en/of aanbiedingen, waarin het beeldmerk en/of het woordmerk van de Kamer van Koophandel Nederland is vervat. De verdediging bestrijdt dat in deze werken het beeldmerk en/of het woordmerk van de Kamer van Koophandel is vervat en stelt hiertoe dat het om een op de Kamer van Koophandel gelijkend beeldmerk en/of woordmerk gaat.

Met betrekking tot het beeldmerk wordt het volgende overwogen.

In het merkenregister is het beeldmerk van de Kamer van Koophandel gedeponeerd (D-AH001.047, p. 200153). Het beeldmerk van de Kamer van Koophandel bezit een zodanig eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker, dat de Kamer van Koophandel daarop het auteursrecht, een uitsluitend recht, bezit. Dit beeldmerk is echter niet gebruikt/opgenomen in de betreffende werken die door de verdachte en zijn medeverdachten zijn verspreid. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat het verwijt dat verdachte en zijn medeverdachte gemaakt wordt er juist op ziet dat een op de Kamer van Koophandel gelijkend beeldmerk in de betreffende werken is opgenomen. Dat is als zodanig niet tenlastegelegd. Om die reden wordt de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijgesproken.

Met betrekking tot het woordmerk wordt het volgende overwogen.

In voornoemd merkenregister is door de Kamer van Koophandel ook een woordmerk gedeponeerd, te weten ‘KvK’ (D-AH001.0047, p. 200151). Het woordmerk van de Kamer van Koophandel bezit een zodanig eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker, dat de Kamer van Koophandel daarop het auteursrecht, een uitsluitend recht, bezit. Anders dan ten aanzien van het beeldmerk is overwogen geldt dat in de betreffende werken die door verdachte en zijn medeverdachten verspreid zijn, dit woordmerk wel letterlijk is vervat. In die werken is namelijk telkens vermeld: bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009. Aldus hebben verdachte en zijn medeverdachten een inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de Kamer van Koophandel.”

Als ik het goed zie, valt het middel in twee klachten uiteen. Volgens de eerste klacht gaat het hof uit van de onjuiste rechtsopvatting dat het gebruik van een lettercombinatie als beweerdelijk geregistreerd merk een inbreuk oplevert op het auteursrecht. De tweede klacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat op de bijzonder vormgegeven lettercombinatie het auteursrecht, als daarvan al sprake zou zijn, bij de Kamer van Koophandel berust.Een belangrijk kernbegrip in de omschrijving van het auteursrecht in art. 1 Aw is een “werk”, een begrip dat overigens in deze wet niet wordt gedefinieerd. Door het creëren van het werk komt het auteursrecht tot stand. Het auteursrecht is een uitsluitend recht en berust in beginsel bij de maker ervan (ik laat even de verouderde term geestelijk eigendom vallen) of diens rechtverkrijgenden. Er gelden geen formele eisen voor het doen ontstaan of het doen vestigen van het auteursrecht; inschrijving of registrering is dus niet nodig.

Art. 10 Aw geeft een opsomming van een aantal verschillende categorieën werken in de zin van deze wet. De opsomming is blijkens het vervolg na onderdeel 12° niet limitatief (“en in het algemeen ieder voortbrengsel” etc.). Naar vaste rechtspraak geldt, wil auteursrechtelijke bescherming kunnen worden ingeroepen, dat het moet gaan om een voortbrengsel als bedoeld in de Aw dat voor menselijke waarneming vatbaar is, een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, in de vakliteratuur vaak kortheidshalve “de werktoets” genoemd. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, betekent dat de vorm het resultaat moet zijn van scheppende menselijke arbeid en creatieve keuzes. Daarbuiten valt al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is – mijns inziens een nogal vage en voor meerderlei uitleg vatbare aanduiding –, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen, aldus de Hoge Raad in het zogenoemde Endstra-arrest van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. Dommering. Sinds de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 is het werkbegrip (materieel) in Europeesrechtelijk verband geharmoniseerd, zo blijkt ook uit HvJ EU 16 juli 2009 (Infopaq International A/S/Danske Dagblades Forening), zaak C-5/08, IER 2009/78, m.nt. Grosheide en NJ 2011/288, m.nt. Hugenholtz. In dit arrest is als communautaire maatstaf de “eigen intellectuele schepping” geïntroduceerd door het HvJ EU, een maatstaf die vooral in Duitsland en Engeland veel kritiek heeft ontmoet. In zijn annotatie bij deze uitspraak schrijft Hugenholz met vooruitziende blik dat de gevolgen voor Nederland minder ingrijpend lijken te zijn: “Met enige goede wil zou immers kunnen worden beweerd dat de door Hoge Raad geformuleerde werktoets (het werk moet een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker hebben) grosso modo op hetzelfde neerkomt als de communautaire maatstaf van ‘eigen intellectuele schepping’.” Zijn gelijk kreeg hij met de verschijning van het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013 (Stokke/H3 Products), ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501 (m.nt. Hugenholz), een arrest waarin de Hoge Raad tot meer belangrijke rechtsoverwegingen kwam, met dien verstande dat deze zijn toegesneden op vormgeving en een gebruiksvoorwerp en niet op auteursrecht op een letterafkorting. Niettemin acht ik het, met name voor de lezer die in deze materie niet is ingelezen, nuttig om hetgeen de Hoge Raad in dat arrest vooropstelde, in deze conclusie in zijn geheel (en dus nogal uitvoerig) als achtergrondinformatie weer te geven:

“3.4 Bij de beoordeling van het tegen deze oordelen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.

(a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)). (b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. (c) Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, nr. C-393/09, LJN BP0405, NJ 2011/289 (BSA) en HR 16 juni 2006, LJN AU8940, NJ 2006/585 (Kecofa/Lancôme)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. (d) Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, LJN AX3171, NJ 2006/493 (Slotermeervilla's)). (e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)). (f) De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.

De aan een werk te stellen eis dat het een eigen karakter moet hebben, kan, in de woorden van Spoor/Verkade/Visser in hun handboek Auteursrecht, “in zeer uiteenlopende aspecten van het werk tot uitdrukking komen”. Zij bevelen aan om voor de vraag of het werk een eigen karakter heeft als vuistregel te hanteren of denkbaar is dat twee auteurs, onafhankelijk van elkaar, exact hetzelfde werk maken. Als dit menselijkerwijs valt uit te sluiten, komt de aanname van een eigen karakter al snel in het vizier. Naast de eis van een eigen karakter, moet het werk tevens het persoonlijk stempel van de maker dragen. Algemeen wordt aangenomen dat in de aanduiding “persoonlijk” stempel in elk geval ligt besloten dat het werk het resultaat moet zijn van de menselijke geest en van menselijk scheppen.

Spoor/Verkade/Visser achten erkenning van een auteursrecht op een enkel woord niet ondenkbaar. Het zal volgens hen dan wel moeten gaan om een origineel neologisme (MartenToonder’s “minkukel”) of een originele spellingswijze (Remco Campert’s “verrukkulluk”). Het originele gebruik van een reeds bestaand woord in een nieuwe en daardoor prikkelende context is echter moeilijker in het auteursrechtelijk systeem te passen. Voorts halen de zojuist genoemde auteurs een aantal uitspraken uit feitenrechtspraak aan waarin soms wel en waarin soms niet een auteursrecht op één woord of op meerdere woorden werd aangenomen. Zo kende de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op 3 februari 2004 (AMI 2004-2, p. 86) aan het woord ‘S1ngle’ auteursrechtelijke bescherming toe. Eerder, op 19 januari 1961 (NJ 1961/181), oordeelde de rechtbank Amsterdam dat geen auteursrecht rust op het enkele woord ‘Twen’. In dezelfde lijn gelegen is de uitspraak van Rb. Breda (pres.) 8 februari 1977, ECLI:NL:RBBRE:1977:AM0250, BIE 1978/1, ten aanzien van de slagzin “Seven-up lest best”.

Een werk kan tevens een merk zijn, en een merk tevens een werk, een oneliner waarvan (als ik het goed heb) Spoor of Verkade de auctor intellectualis is. Een merk is een onderscheidingsteken voor waren of diensten. Merkenrechtelijke bescherming kán samenlopen met bescherming van het auteursrecht. De mogelijkheid van samenloop neemt uiteraard niet weg dat het merkenrecht, dat onderdeel uitmaakt van de industriële eigendom, juridisch een ander recht is dan het auteursrecht; beide rechten dienen dus van elkaar te worden onderscheiden. De betrokkene (eiser) moet dan ook in voorkomende gevallen in rechte een specifiek, van het beroep op merkrecht te onderscheiden, belang bij het beroep op auteursrecht stellen. De civiele rechtspraak laat zien dat, indien een (beeld)merk tevens heeft te gelden als een werk in de zin van de Auteurswet, in beginsel moet worden aangenomen dat degene die gerechtigd is tot zowel het (beeld)merk als het auteursrecht zich van de uit beide rechten voortvloeiende beschermingsmiddelen kan bedienen; dit is slechts anders indien de regelgeving ten aanzien van één van de rechten nadrukkelijk het tegendeel inhoudt.

Terug naar de onderhavige zaak. Uit bewijsmiddel 35 blijkt dat “KvK” door de Kamer van Koophandel als woordmerk is gedeponeerd in het merkenregister. Daaraan aansluitend gaat het hof onder het hoofd “Bewijsoverweging feit 2” er op zichzelf terecht vanuit dat een woordmerk als een werk in de zin van art. 10, eerste lid, Aw is aan te merken indien het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, faalt het.

Het oordeel van het hof dat “KvK” een woordmerk is dat een zodanig eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker bezit, dat de Kamer van Koophandel daarop het auteursrecht (dit is dus een uitsluitend recht) bezit, is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. De vraag is dan ook of het oordeel van het hof deze toets doorstaat.

Ik meen dat zulks niet het geval is. Als de rechter van oordeel is dat een inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht, meen ik mede onder verwijzing naar de in randnummer 10 weergegeven rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in het Stokke/H3 Products-arrest van 22 februari 2013, meer in het bijzonder de rechtsoverweging ad (f) onder 3.4, dat dan een gemotiveerde uitleg daarvoor mag worden verlangd. De bewijsoverweging van het hof aangaande feit 2 geeft echter geen inzicht in de gedachtegang van het hof ten aanzien van de vraag waarom de letters KvK een eigen oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker bezitten. Het hof zegt immers alleen maar dát “KvK” als woordmerk is gedeponeerd (hetgeen op zichzelf juist is) en dat dit woordmerk aan de genoemde maatstaf voldoet. Maar welke rechtsredenering aan dat oordeel ten grondslag ligt, blijft geheel achterwege. Hetgeen als bewijsmiddel 35 is opgenomen, kan daartoe geen uitsluitsel bieden. Dit bewijsmiddel ziet enkel op de registratie van het merk, zoals uit het hiernavolgende blijkt:

“35. Een schriftelijk stuk, te weten een uitdraai van de Kamer van Koophandel uit het Merkenregister D-AH001.047, p. 200151, inhoudende:

Merkenregister – Registre des marques – Trademark register

01 Inschrijvingsnummer

0561939

Nummer en dagtekening (dag en uur) van het depot

0836327 28-10-1994, 23.59

02 Vervaldatum

28-10-2014

03 Naam van de houder

Vereniging van Kamers van Koophandel en Fabrieken in Nederland

04 Adres (straat en nummer) van de houder

Watermolenlaan 1

05 Postcode, plaats en land van de houder

3447 GT Woerden,

Nederland

06 Naam en adres van de gemachtigde of vermelding van het corr espondentie-adres van de houder

Novagraaf Nederland B.V.

Hogehilweg 3

1101 CA Amsterdam-Zuidoost Nederland

08 Woordmerk

KvK”

In de onderhavige zaak gaat het om een afkorting. Het lijkt mij menselijkerwijs niet uitgesloten dat twee auteurs, onafhankelijk van elkaar, tot exact dezelfde afkorting – of lettercombinatie – komen. De onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld: A (BVBA). Ook is er geen sprake van een origineel neologisme of een originele spellingswijze, maar van een afkorting van reeds bestaande woorden. Ik wijs in dit verband nog op het vonnis van Rb. Breda 16 mei 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW5808. Het ging om die zaak onder meer over het gebruik van de afkorting TAN (voor Tilburgs Ambulatorium Neuropsychologie). De vraag lag voor of “het teken/woord TAN” een werk was in de zin van de Auteurswet. De rechtbank beantwoordde deze vraag ontkennend. Ik citeer: “TAN is een afkorting die ontleend is aan de bewoordingen Tilburgs Ambulatorium Neuropsychologie. Het maken van een afkorting c.q. het gebruik van de eerste letters van meerdere woorden is niet aan te merken als berustend op creatieve keuzes. Er ligt geen creatieve arbeid aan ten grondslag, althans is deze te triviaal.” Het lijkt mij dat dit oordeel één op één leest op de onderhavige zaak met KvK als niet creatieve afkorting voor Kamer van Koophandel.

Op grond van al het voorgaande meen ik dan ook dat het oordeel van het hof dat het woordmerk van de Kamer van Koophandel “een zodanig eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker bezit” (zodat de Kamer van Koophandel daarop het auteursrecht bezit), niet begrijpelijk is. In zoverre slaagt het middel.

Dat laat nog daar de begrijpelijkheid van een andere bewijskwestie, te weten of, mocht sprake zijn van een auteursrecht op de lettercombinatie KvK, uit de bewijsmiddelen volgt dat dit recht bij de Kamer van Koophandel berust. Dit nu wordt bestreden door de tweede klacht van het middel.

Strikt genomen zou deze klacht onbesproken kunnen blijven, nu de eerste klacht slaagt. Zonder werk is er immers geen maker, terwijl omgekeerd makerschap in auteursrechtelijke zin het bestaan van een werk impliceert.

Niettemin merk ik ten overvloede over de tweede klacht het volgende op. Art. 1 van de Auteurswet kent het auteursrecht op een werk in beginsel toe aan de maker of diens rechtverkrijgenden. De maker van een werk is degene wiens vrije en creatieve keuzes in het werk zijn terug te vinden. Op dit uitgangspunt is een afwijkende bepaling te vinden in art. 8 van de Auteurswet: een openbare instelling, vereniging, stichting of vennootschap moet in beginsel worden beschouwd als de maker van een werk dat door haar, als van haar afkomstig, openbaar wordt gemaakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker ervan te vermelden. Het makerschap wordt hier verplaatst van de fysieke maker naar een openbare instelling.

Uit de bewijsvoering volgt echter niet dat stukken in het geding zijn gebracht waarop het woordmerk staat afgebeeld en waarop de naam van de Kamer van Koophandel wordt vermeld als de openbare instelling van wie het werk afkomstig zou zijn. Niet blijkt daaruit dus van een eerste openbaarmaking door de Kamer van Koophandel en evenmin kan daaruit worden afgeleid dat het auteursrecht op de afkorting KvK – zo daar al sprake van zou zijn – aan de Kamer van Koophandel toekomt. Ook deze klacht treft doel.

Het eerste middel is terecht voorgesteld.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt dat het oordeel van het hof dat art. 326 Sr en art. 31b Aw tot bescherming van verschillende rechtsnormen strekken en daarom van meerdaadse samenloop (en niet van eendaadse samenloop) sprake is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de bewezenverklaarde gedragingen een zodanig samenhangend, zich min of meer op dezelfde plaats en tijd afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt kan worden gemaakt.

Conclusie AG

De feiten die zijn bewezenverklaard, zijn gekwalificeerd als medeplegen van oplichting (meermalen gepleegd) onderscheidenlijk medeplegen van het als bedrijf uitoefenen van het plegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden (meermalen gepleegd).

Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Overweging omtrent samenloop

De delictsomschrijvingen van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (feit 1) en artikel 31b van de Auteurswet (feit 2) strekken tot bescherming van verschillende rechtsnormen zodat - anders dan de rechtbank heeft aangenomen en door de verdediging is betoogd - niet geconcludeerd kan worden tot eendaadse samenloop.”

Opgemerkt zij allereerst dat het middel tevergeefs is voorgesteld, nu de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang ontbeert bij zijn cassatieberoep en bij vernietiging van de bestreden uitspraak. Het hof heeft immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop. In dat licht bezien is het belang van de verdachte bij het cassatieberoep niet evident, en wanneer dan ook nog in de cassatieschriftuur een deugdelijke toelichting ten aanzien van dat belang ontbreekt, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad toepassing gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang.

Ook indien het middel inhoudelijk ware te beoordelen, zou het middel niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 onder meer de volgende algemene beschouwingen gewijd aan de samenloopregeling (met weglating van voetnoten):

“2. Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

(...) 2.2. Art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr komen in recente rechtspraak van de Hoge Raad zelden aan de orde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan.

2.3. Het thema kan echter in feitelijke aanleg wel van belang zijn. Ook in het verband van de bestuurlijke boete kan de eendaadse samenloop een rol spelen. Bovendien speelt het onderwerp in de wetgeving soms een rol bij de vormgeving van delictsomschrijvingen, zoals hierna in 2.6 wordt geïllustreerd. Daarom is het van belang de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling te belichten in hun huidige betekenis met de daarbij voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van die leerstukken. Daartoe strekken de volgende opmerkingen. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal door dit arrest niet veranderen.

2.4. Op voorhand verdient opmerking dat samenloopvragen mede worden bepaald door de in het concrete geval toepasselijke strafbepaling(en). Indien bijvoorbeeld een strafbepaling betrekking heeft op een meervoud van voorwerpen of gedragingen, heeft als uitgangspunt te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het - gelijktijdig en op dezelfde plaats - handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie. Daar staat tegenover dat in het bijzonder bij gevolgdelicten het uitgangspunt is dat elk gevolg - ook indien de verschillende gevolgen uit hetzelfde feit of feitencomplex voortvloeien - een zelfstandige vervulling van de delictsomschrijving oplevert en dat daarom in beginsel van eendaadse samenloop of van een voortgezette handeling geen sprake is, zoals bij een verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994 met meerdere slachtoffers.

Daarnaast kan ook de wijze van tenlasteleggen van belang zijn voor de samenloop. Wanneer meerdere feiten niet cumulatief, maar enkelvoudig zijn tenlastegelegd als één samenhangend feitencomplex, bijvoorbeeld mishandeling door het toedienen van meerdere slagen aan hetzelfde slachtoffer of diefstal met braak door het stelen van meerdere voorwerpen bij een inbraak, rijst in beginsel geen vraag van samenloop omdat enkelvoudige kwalificatie al uit de tenlastelegging voortvloeit. Anderzijds behoeft een cumulatieve tenlastelegging de rechter niet af te houden van toepassing van de regels over eendaadse samenloop en voortgezette handeling.

(…) 2.7. In de rechtspraak van de Hoge Raad over eendaadse samenloop is gaandeweg sterk het accent komen te liggen op de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen. Indien die strekking uiteenloopt, is geen sprake van "één feit" in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Deze sterk juridisch getinte toetsing met een nadruk op de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, leidt tot een beperkt bereik van de regeling van de eendaadse samenloop.

Uit die rechtspraak moet echter niet worden afgeleid dat eenzelfde strekking een noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop, zoals blijkt uit de recente jurisprudentie over het witwassen en de heling van dezelfde voorwerpen. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij heling het geval is, strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat aan het aannemen van eendaadse samenloop niet in de weg indien het gaat om - naar de kern genomen - hetzelfde feitencomplex.

Evenmin is uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56, eerste lid, Sr van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak over de voortgezette handeling waarin - in overeenstemming met de wetsgeschiedenis - centraal staan de met elkaar samenhangende eisen dat de verschillende strafbare feiten gelijksoortig zijn, en dat zij, chronologisch gezien, een nauw verband hebben, met één ongeoorloofd wilsbesluit als grondslag.

2.8. Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.

Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.

In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.

Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.

(...) 2.10. Wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde in geval van eendaadse samenloop heeft de Hoge Raad al eerder geoordeeld dat het in beginsel aan de feitenrechter is om de vraag te beantwoorden of hij in geval van eendaadse samenloop het bewezenverklaarde enkelvoudig kwalificeert (onder de zwaarste strafbepaling) dan wel of hij meervoudig kwalificeert en vervolgens de zwaarste strafbepaling toepast bij de straftoemeting. Denkbaar is dat de feitenrechter, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, een enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. Bij een voortgezette handeling ligt dat echter niet in de rede.”

Een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen staat dus niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Dat geval doet zich in de voorliggende zaak echter niet voor. De strafbepaling van oplichting strekt in de eerste plaats tot bescherming van het vermogen en in de tweede plaats tot bescherming van het vertrouwen in (met name) het handelsverkeer. De strafbepaling uit de Auteurswet “beschermt de auteur/maker tegen aantasting van zijn werk of de exploitatie daarvan zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gegeven”. Anders dan de steller van het middel kennelijk betoogt, lopen de strekkingen van deze, hier van toepassing zijnde, strafbepalingen niet slechts enigszins uiteen, maar zijn zij naar haar strekking wezenlijk verschillend.

Het oordeel van het hof dat de delictsomschrijvingen strekken tot bescherming van verschillende rechtsnormen en dat (reeds) om die reden geen sprake is van eendaadse samenloop getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs er bovendien in navolging van HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1115 op dat ook de gedupeerden/slachtoffers bij het onder 1 subsidiair onder A en het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde niet overeenkomen.

Het middel faalt.

Derde middel

Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van het eerste feit subsidiair onder A – kort gezegd het medeplegen van oplichting (meermalen gepleegd) – niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu art. 326 Sr niet degene beschermt die zelf onvoldoende oplettend is en het hof is voorbijgegaan aan “de onderzoeksplicht/zorgvuldigheidsverplichting van de aangevers alvorens zij een factuur betaalbaar stellen en overmaken”.

Conclusie AG

Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging feiten 1 subsidiair onder A en 2 subsidiair

Op grond van bewijsmiddelen zoals deze in een later op te maken aanvulling bij dit arrest zullen worden opgemaakt, wordt verdachte ter zake het hem onder 1 subsidiair onder A en feit 2 subsidiair veroordeeld.

Met betrekking tot het medeplegen wordt het volgende overwogen.

verdachte heeft samen met betrokkene 9 de BVBA “ A ” opgericht, afgekort “K.V.K”. verdachte hield daarvan het overgrote deel van de aandelen. betrokkene 9 was aanvankelijk zaakvoerder van die vennootschap, totdat die positie werd overgenomen door medeverdachte. Vanaf dat moment hebben betrokkene 9, verdachte en medeverdachte intensief met elkaar samengewerkt. Het plan van verdachte en zijn medeverdachten was om 1,4 miljoen brieven met acceptgiro naar bedrijven in Nederland te verzenden. In verband met financiële problemen zijn er vooreerst 700.000 brieven gedrukt, waarvan er ongeveer 385.000 daadwerkelijk zijn verzonden in december 2008 met het opschrift “Bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009". De brieven bevatten de volgende zinsneden:

- “Let op A.U.B.! Ons nieuwe bankreknr. is: 001,

- Momenteel staat u met uw bedrijfsgegevens in het KvKhandelsregister geregistreerd,

- Wegens automatisering bieden wij u een nieuwe toegangscode aan (...),

- Vanaf heden zijn de kosten (...),

- Nieuw Op onze website zijn de volgende functies beschikbaar (...),

- Uw bijdrage voor het jaar 2009

Bijdrage 2009 125,21

BTW 19% 23,79

Totaal bedrag 149,00."

Aldus werd de indruk gewekt dat de brief een factuur van de Kamer van Koophandel betreft. De brieven vertonen veel gelijkenis met de facturen die jaarlijks, aan het begin van het jaar, door de Kamer van Koophandel worden verzonden voor de bijdrage over het lopende jaar. Regelmatig hadden de verdachten contact met elkaar, waarbij ook de gelijkenis van de te verzenden brieven met facturen van de Kamer van Koophandel ter sprake is gekomen. medeverdachte heeft contacten gelegd met drukkers en banken. Voor het project werden bankrekeningen geopend waarvan medeverdachte en verdachte gemachtigden waren. betrokkene 9 bleef, ook nadat hij geen zaakvoerder meer was, onverminderd bij dit project betrokken. Weliswaar doet hij het voorkomen dat hij alleen nog op de achtergrond adviseerde en dat hij nog gewaarschuwd heeft voor mogelijke verwarring, maar het hof hecht aan die verklaring geen waarde. Zo blijkt uit de verklaring van verdachte dat de drie verdachten gezamenlijk hebben bepaald welk logo op de brieven zou komen en dat op de brief met acceptgiro zou worden vermeld “KvKhandelsregister.nl 2009”. Daarnaast blijkt ook uit de naam van de door betrokkene 9 en verdachte opgerichte BVBA dat het vanaf de oprichting al de bedoeling was om verwarring met de Kamer van Koophandel te veroorzaken. betrokkene 9 heeft samen met betrokkene 10 een postverzendbedrijf benaderd om afspraken te maken over verzending van de brieven. Tevens hebben verdachte en medeverdachte een bedrijf bezocht om afspraken te maken over het printen van de gegevens op de brieven.

Er is sprake geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen die drie verdachten die gericht was op de uitvoering van strafbare feiten. Alle drie hebben zij daaraan een wezenlijke bijdrage geleverd die van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken. Zij hebben de bewezen verklaarde feiten tezamen en in vereniging met elkaar gepleegd.”

Voorts heeft het hof in de aanvulling op het verkorte arrest het volgende opgenomen:

“Nadere bewijsoverwegingen

1. Aangevers verklaren allen de brief met acceptgiro van A per post te hebben ontvangen. In het dossier is een enveloppe waarin brief en acceptgirokaart zijn verzonden aanwezig (bewijsmiddel 21, D-AH001.055). Van andere enveloppen dan deze blijkt niet. Het kan dus niet anders of alle brieven met acceptgirokaarten zijn in enveloppen verzonden zoals opgenomen in bewijsmiddel 21.

2. Het hof is op grond van vorenstaande bewijsmiddelen van oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid hebben doen voorkomen dat de brieven met aangehechte acceptgiro betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009 afkomstig waren van de Kamer van Koophandel Nederland, ten behoeve van registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit de bewijsmiddelen (in het bijzonder de hiervoor in kleur opgenomen “echte” en “valse” facturen) blijkt dat de lay-out, het kleurgebruik en het logo op de door A gebruikte brieven en enveloppen zeer sterk leken op lay-out, kleurgebruik en logo van de Kamer van Koophandel. Ook het gebruik van de woorden “KvKhandelsregister” leek zeer sterk op de door de Kamer van Koophandel gebruikte woorden “Bijdrage Kamer van Koophandel” in combinatie met “Handelregister”. Daarbij komt nog dat het tijdstip van verzending (eind van het kalenderjaar) is gelegen net voor het moment waarop de Kamer van Koophandel zijn facturen pleegt te verzenden (januari). (zie bewijsmiddel 5). De omstandigheid dat 1255 ondernemers het geldbedrag van € 149,-- daadwerkelijk op het rekeningnummer van de Kamer van Koophandel hebben overgemaakt en dus in de veronderstelling verkeerden dat de brieven van de Kamer van Koophandel afkomstig waren, onderbouwt ook dat de verzonden brieven zodanig misleidend waren dat deze objectief als een wettelijk oplichtingsmiddel kunnen worden aangemerkt.”

De klacht luidt dus dat het hof voorbij is gegaan aan de onderzoeks- of zorgvuldigheidsplicht van de aangevers. Daartoe wordt aangevoerd dat de facturen zonder het inwinnen van nadere inlichtingen zijn voldaan. Daarom zou het oordeel van het hof dat sprake is van oplichting van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, dan wel niet (zonder meer) begrijpelijk zijn.

Ik stel voorop dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ruim wordt uitgelegd, in die zin dat hij die door een van de oplichtingsmiddelen genoemd in art. 326 Sr de bezitter van een goed beweegt dit af te geven, handelt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. In het overzichtsarrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158, m.nt. Keijzer geeft de Hoge Raad met betrekking tot het delict van oplichting, en het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen, enkele aandachtspunten en beperkingen, en wel als volgt (de noten laat ik weg):

“2.3.1. Als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in de delictsomschrijving opgenomen oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

2.3.2. Zo gaat het bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. …

2.3.3. Bij listige kunstgrepen gaat het in vergelijkbare zin in de kern om meer dan een enkele misleidende feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan roepen. …

2.3.4. Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken. …

2.3.5. Hetgeen hiervoor is overwogen stelt voorts in het licht dat de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen betrekking hebben op gedragingen die niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden zijn. Daardoor kunnen concrete uitwerkingen van deze oplichtingsmiddelen onderling samenhang vertonen en elkaar overlappen. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin hetzelfde gedrag van de verdachte meebrengt dat meerdere oplichtingsmiddelen zijn gebezigd. In zo een geval kan dit gedrag als het bezigen van meer dan een oplichtingsmiddel worden tenlastegelegd en bewezenverklaard; daarbij behoeft de rechter niet te kiezen uit die oplichtingsmiddelen omdat die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang is. (…)

2.4. In de voorgaande overwegingen staan de verschillende oplichtingsmiddelen centraal. Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.
Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

Het middel haakt aan op de laatste hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad: niet kan worden gezegd dat het slachtoffer is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr wanneer het slachtoffer gelet op alle omstandigheden van het geval – waartoe onder meer de van hem in het maatschappelijk verkeer te verlangen omzichtigheid behoort – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

Bewezenverklaard door het hof is dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen een valse hoedanigheid heeft aangenomen en/of zich heeft bediend van listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels. Door het gebruik van deze oplichtingsmiddelen zijn de aangevers bewogen tot de afgifte van de geldbedragen, aldus het hof. De vraag is nu of de slachtoffers in de onderhavige zaak gelet op alle omstandigheden van het geval de bewezenverklaarde vormen van misleiding hadden moeten doorzien. Het hof heeft geen specifieke overwegingen gewijd aan de vraag of de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid van de beoogde slachtoffers aanleiding had moeten geven de onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen. Verwonderlijk is dat niet; in hoger beroep is namelijk in het geheel geen verweer gevoerd op het in het middel aan de orde gestelde punt.

Wel heeft het hof ten aanzien van het onder 1 subsidiair onder A bewezenverklaarde feit (allereerst) vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachten in strijd met de waarheid hebben doen voorkomen dat de brieven met aangehechte acceptgiro betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009 afkomstig waren van de Kamer van Koophandel Nederland, ten behoeve van de registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, en dat de verdachten de gelijkenis van te verzenden brieven met facturen van de Kamer van Koophandel met elkaar hebben besproken. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de lay-out, het kleurgebruik en het logo op de gebruikte brieven en enveloppen zeer sterk lijken op die van de Kamer van Koophandel, dat de verdachte en de twee medeverdachten gezamenlijk hebben bepaald welk logo op de brieven zou komen, dat op de brief met acceptgiro zou worden vermeld “KvKhandelregister.nl 2009”, dat de woorden “KvKhandelsregister” zeer sterk lijken op de door de Kamer van Koophandel gebruikte woorden en dat het vanaf de oprichting van de BVBA al de bedoeling was om verwarring met de Kamer van Koophandel te veroorzaken. Voorts heeft het hof gewezen op het tijdstip van verzending van de brieven (eind van het kalenderjaar), net voor het moment waarop de Kamer van Koophandel normaliter facturen pleegt te verzenden (januari). Tot slot heeft het hof vastgesteld dat 1255 ondernemers het geldbedrag van € 149,- daadwerkelijk op het rekeningnummer van de Kamer van Koophandel hebben gestort. Hieruit heeft het hof – niet onbegrijpelijk – afgeleid dat deze ondernemers in de veronderstelling verkeerden dat de brieven afkomstig waren van de Kamer van Koophandel.

Uit de bewijsvoering van het hof kan worden opgemaakt dat bij al de aangevers de indruk bestond dat de factuur afkomstig was van de Kamer van Koophandel en dat zij het geldbedrag verschuldigd waren aan de Kamer van Koophandel. Onder de door het hof vastgestelde omstandigheden kan niet worden gezegd dat de aangevers de onjuiste voorstelling van zaken (het bedrog) hadden moeten doorzien. Het oordeel van het hof, inhoudende dat de aangevers van het onder 1 subsidiair onder A tenlastegelegde feit telkens door het handelen van de verdachte (en zijn medeverdachten) zijn bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Het derde middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.