Opstelten geeft aan, in antwoord Kamervragen gesteld door Berndsen-Jansen en Schouw (beiden D66) naar aanleiding van het bericht dat de politie ongeoorloofd stealth sms’jes naar mobiele telefoons stuurt om verdachten te kunnen volgen, dat de uitspraak van 20 juni 2013 van het Hof Den Bosch op belangrijke punten afwijkt van zowel eerdere uitspraken als ook een aantal latere uitspraken over het gebruik van de stille sms. Zo oordeelt het Hof Den Bosch in een recent arrest uitdrukkelijk dat het gebruik van stille sms geen afzonderlijke wettelijke regeling behoeft om rechtmatig te kunnen zijn en evenmin bijzondere risico’s oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, zodat ‘ook om die reden geen bijzondere wettelijke grondslag voor deze opsporingsmethode is vereist’. Het Hof oordeelt in deze zaak dat door het versturen van stille sms-berichten slechts globaal is vastgesteld waar het betreffende toestel zich bevond, waardoor een zo beperkt beeld is verkregen van de bewegingen van de persoon die de telefoon droeg, dat van een betekenende inbreuk op diens privacy geen sprake was. In een eveneens recent arrest oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden dat het gebruik van de stille sms in de onderhavig zaak gerechtvaardigd is op grond van art. 2 Politiewet (oud).

In deze en eerdere arresten uitten de rechters, vanuit het oogpunt van de transparantie en de toetsbaarheid van het strafproces, ook punten van zorg met betrekking tot de procedurele zorgvuldigheid van het gebruik van dit middel. Politie en OM hebben laten weten deze kritische punten ter harte te nemen en de procedure voor de inzet van de stille sms te zullen aanscherpen. In de optiek van de minister bestaat er geen aanleiding om het toepassingskader van de stealth sms - afgezien van deze procedurele aanscherpingen - te herzien.

De zogenoemde stille sms wordt ingezet bij de opsporing van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en bij het opsporen van voortvluchtigen. Daarnaast kan dit middel ook worden ingezet in het kader van hulpverlening, bijvoorbeeld bij de vermissing van personen. Een stille sms is het verzenden van een voor de gebruiker van de telefoon niet waarneembaar sms- bericht; de aflevering van het bericht wordt echter geregistreerd in de verkeersgegevens van het netwerk doordat de telefoon een bepaalde zendmast aanstraalt. Aan de hand hiervan is het mogelijk om de gebruiker van de telefoon binnen het (zendmast-)gebied, doch niet exact, te traceren.

De stille sms mag alleen met toestemming van de officier van justitie worden ingezet. De officier van justitie toetst aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en neemt daarbij in overweging dat de wijze waarop het middel wordt ingezet niet in betekenende mate inbreuk mag maken op grondrechten, zoals de privacy van betrokkenen. Bij de inzet van een stille sms is onder andere vereist dat er een spoedeisend en zwaarwegend onderzoeksbelang is en er geen andere, minder ingrijpende methoden voorhanden zijn waarmee een (globale) geografische positie van de telefoon kan worden vastgesteld. De aflevering van een stil sms-bericht wordt geregistreerd in de verkeersgegevens van de gebruiker van de mobiele telefoon. Deze verkeersgegevens worden door de officier van justitie met een afzonderlijk bevel gevorderd bij de aanbieder van het mobiele telefonienetwerk.