Verzoek vermindering ontnemingsbedrag ex art. 577b Sv. Geen sprake van verkapt appèl.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:10012 Bij arrest van 19 september 2011 heeft het hof verzoeker, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 40.563,16. Bij arrest van 4 maart 2013 heeft de Hoge Raad dat bedrag, op grond van overschrijding van de redelijke termijn voor berechting, verminderd tot € 38.535. Uit de stukken blijkt dat het verschuldigde bedrag, na aanwending van de opbrengst van de verkoop van een stacaravan waarop conservatoir beslag rustte, te weten € 12.000, thans € 25.284,29 bedraagt.

Namens de verdediging is een verzoek ex artikel 577b, derde lid, Sv gedaan.

Het verzoek berust op de stelling dat de waarde van de stacaravan bij de berekening van het te ontnemen bedrag op een te hoog bedrag is vastgesteld. Volgens de veroordeelde bedroeg de waarde van de stacaravan € 7.000, terwijl deze voor € 20.000 in het te ontnemen bedrag is opgenomen. Die stelling wordt volgens verzoeker bevestigd door de omstandigheid dat de stacaravan in februari 2012 voor een bedrag van € 12.000 is verkocht.

Omdat sprake is van een nieuw element dat zich na de uitspraak van het hof heeft voorgedaan, dient het verschuldigde bedrag te worden verminderd met € 8.000, zijnde het verschil tussen het bedrag van € 20.000 en het bedrag van € 12.000. Volgens verzoeker biedt het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering daartoe de mogelijkheid.

Nu de stacaravan eerst in 2012 is verkocht, dienen bovendien de kosten van stalling en energieverbruik gedurende de periode van het conservatoir beslag, van 2009 tot en met 2012, in mindering te worden gebracht op het verschuldigde bedrag. Die kosten bedragen volgens de veroordeelde € 3.653,18.

Verzoeker vraagt primair het verschuldigde bedrag van € 38.535 met € 11.653,18 te verminderen. Subsidiair verzoekt hij het verschuldigde bedrag te verminderen met € 8.000.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu niet is gesteld dat sprake is van betalingsonmacht, zodat het verzoek niet valt binnen de reikwijdte van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Voor zover artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het verzoek ten grondslag is gelegd is de advocaat-generaal van opvatting dat het verzoek in essentie een verkapt appel inhoudt tegen een onherroepelijke beslissing. In dit verband wijst de advocaat-generaal op de omstandigheid dat de stelling van verzoeker betreffende de feitelijke waarde van de stacaravan tevergeefs zowel in twee feitelijke instanties als in cassatie aan de orde is gesteld. Niet gebleken is dat de waarde van de stacaravan voor een te hoog bedrag is vastgesteld, zodat het verzoek subsidiair als onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen.

Overwegingen van het hof

Gelet op de inhoud van het verzoekschrift en het verhandelde in raadkamer is het verzoek gebaseerd op artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Die bepaling houdt in:

"Wanneer blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel, geeft de rechter een beschikking strekkende tot vermindering of teruggave, ten minste gelijk aan het verschil."

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering volgt dat de gevallen en de gronden waarop het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering ziet, dienen te worden onderscheiden van de gevallen en gronden waarop de matigingsbevoegdheid van het tweede lid ziet. Blijkens de memorie van toelichting (kamerstukken II, 2001-2002, 28079, nr. 3, p. 29-30) bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) heeft het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering een strekking die vergelijkbaar is met het bij die wet ingevoerde tweede lid van artikel 578 van het Wetboek van Strafvordering. Daarin is geregeld dat de officier van justitie kan overgaan tot verrekening van het verschil tussen een reeds betaald schikkingsbedrag of de waarde van een overgedragen voorwerp ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en het werkelijke voordeel verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit. Het werkelijke voordeel kan lager blijken te zijn, bijvoorbeeld als gevolg van een door derden aangespannen civiele procedure.

In deze memorie van toelichting heeft de wetgever toegelicht dat met de wijziging van artikel 578, tweede lid, werd beoogd de situatie voor beide gevallen gelijk te trekken.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering de rechter de mogelijkheid biedt om het vastgestelde bedrag dat moet worden betaald ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, te verlagen dan wel te bepalen dat reeds betaalde bedragen moeten worden teruggegeven, indien blijkt dat het werkelijke voordeel lager is geweest dan waarvan bij de vaststelling van het bedrag is uitgegaan en dat deze mogelijkheid niet is beperkt tot nieuwe feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan na die vaststelling. In dit verband overweegt het hof dat de vaststelling van het voordeel een schatting betreft die naderhand onjuist kan blijken te zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in het verzoek, zoals door de advocaat-generaal betoogd, omdat sprake zou zijn van een verkapt appel is dan ook geen aanleiding. Het ligt echter wel op de weg van een veroordeelde die een beroep doet op artikel 577b, derde lid, Sv, om aan te tonen dat het werkelijke voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit lager is gebleken dan het bedrag dat in de ontnemingsprocedure is vastgesteld. Verzoeker is daarin niet geslaagd. De enkele omstandigheid dat de stacaravan bij verkoop minder heeft opgebracht dan de waarde zoals in de ontnemingsbeslissing vastgesteld en dat tot aan de verkoop kosten zijn gemaakt, is, in aanmerking genomen het uitgangspunt dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met de stacaravan heeft gehanteerd, te weten het aankoopbedrag van de caravan, onvoldoende om aan te tonen dat het werkelijk verkregen voordeel lager is geweest.

Het hof zal het verzoek daarom afwijzen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij een rechtspersoon. Matiging betalingsverplichting.

Gerechtshof Amsterdam 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5385 (gepubliceerd op 3 december 2015) Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €43.184,34.

De veroordeelde is bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 juli 2013 veroordeeld ter zake van schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 2 van de Wet op het consumentenkrediet.

Voorts heeft de economische politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 17 juli 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €40.403,34 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.

De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 oktober 2014 veroordeeld terzake van schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 2 van de Wet op het consumentenkrediet.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van EUR 40.403,34 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman heeft betoogd dat de budgetbegeleiding een legale activiteit was en dat de hiervan gegenereerde omzet geen wederrechtelijk voordeel kan opleveren. De raadsman heeft verzocht het ontnemingsbedrag te bepalen op €1.000,00.

Het hof overweegt dat de door de veroordeelde als budgetbeheer aangeduide werkzaamheden – waarvoor de veroordeelde kosten in rekening heeft gebracht bij degenen wiens budget werd beheerd – zo nauw samenhangen met de door haar als schuldbemiddelaar getroffen regelingen met schuldeisers, dat het budgetbeheer niet los kan worden gezien van de schuldbemiddeling. Naar het oordeel van het hof is budgetbeheer een schuldhulpverleningsactiviteit in het kader waarvan tevens schuldbemiddelingsactiviteiten worden verricht. Gelet op het doel van de Wet op het consumentenkrediet, namelijk het beschermen van de in financiële moeilijkheden geraakte kredietnemer tegen een verdere verslechtering van zijn positie, strookt de opvatting van de raadsman dat budgetbeheer los moet worden gezien van de schuldbemiddeling ook niet met het doel dat de wetgever heeft beoogd. Het hof verwerpt derhalve het verweer en betrekt ook de opbrengsten uit budgetbeheer bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof sluit aan bij de ontnemingsrapportage voor wat betreft de wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit, met dien verstande dat het hof – gelijk aan de economische politierechter – de reeds door de veroordeelde terugbetaalde vergoeding aan de klant 1 van de vordering aftrekt. Dit betreft een bedrag van €929,79 (€103,31 x 9 maanden).

Daarnaast dienen ook de teveel berekende bedragen van de volgende klanten te worden afgetrokken van het door de Belastingdienst geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zoekt hiervoor aansluiting bij het door de raadsman in eerste aanleg overgelegde Excel-overzicht, waarvan de juistheid niet is betwist en waarvan de inhoud tevens door de economische politierechter is overgenomen in het vonnis. Het gaat om de volgende personen en bedragen:

• klant 2: maandbedrag €112,15 x 4 maanden teveel berekend = €448,60;
• klant 3: maandbedrag €95,24 x 1 maand teveel berekend = €95,24;
• klant 4: maandbedrag €103,33 x 1 maand teveel berekend = €103,33;
• klant 5: maandbedrag €151,64 x 2 maanden teveel berekend = €303,28;
• klant 6: maandbedrag €106,14 x 4 maanden teveel berekend = €424,56;
• klant 7: maandbedrag €95,24 x 5 maanden teveel berekend = €476,20;

Totaal: €1.851,21

Nu het teveel berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van de hierboven opgesomde personen en het reeds terugbetaalde bedrag aan klant 1 dient te worden afgetrokken van het door de Belastingdienst berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, komt het hof tot de volgende berekening:

Aftrekposten:

€929, 79 (terugbetaald bedrag klant 1) + €1.851,21 (teveel berekend voordeel) = €2.781,00;

Wederrechtelijk verkregen voordeel:

€43.184,34 - €2.781,00 = €40.403,34

Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op: €40.403,34

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Door de raadsman is gemotiveerd aangevoerd dat de vennoten vennoot 1 en vennoot 2 forse schulden hebben en over onvoldoende financiële draagkracht beschikken om een ontnemingsbedrag zoals gevorderd te voldoen. Naar redelijke verwachting zal deze draagkracht ook in de toekomst – gelet op hun leeftijd, het feit dat zij gepensioneerd zijn en de gezondheidssituatie van de vennoot 1 – niet verbeteren.

Het hof overweegt dat uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting voldoende aannemelijk is geworden dat:

• de veroordeelde inmiddels is opgehouden te bestaan en dat
• de veroordeelde en haar vennoten vennoot 1 en vennoot 2 thans onvoldoende verdiencapaciteiten hebben om het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te voldoen en dat, gelet op de leeftijd van de vennoten, zij reeds gepensioneerd zijn en de slechte gezondheid van één van de vennoten, niet te verwachten is dat hun toekomstige verdiencapaciteit zodanig zal zijn dat zij in de toekomst daartoe alsnog in staat zullen zijn;

Het hof ziet in voornoemde omstandigheden aanleiding om tot matiging van de betalingsverplichting over te gaan, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is van oordeel dat ieder van de voornoemde vennoten in staat moet worden geacht €25,00 per maand te voldoen tot hun zeventigste levensjaar.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de betalingsverplichting opleggen van een bedrag van €2.100,00, te voldoen door de vennoten vennoot 1 en vennoot 2, zoals hiervoor aangegeven.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Het hof stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €40.403,34.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: toepasselijkheid oude of nieuwe recht (artikel 36e Sr)?

Gerechtshof Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4992 De veroordeelde is vervolgens bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2013 veroordeeld ter zake van oplichting, begaan jegens twee personen, in de periode van 30 maart 2010 tot en met 23 februari 2011. Het Openbaar Ministerie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg, op 17 september 2014, gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €47.586,04.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 29 oktober 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €47.586,04 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De veroordeelde heeft tegen deze beslissing tot ontneming hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is met name gericht tegen de hoogte van het te betalen bedrag en de daaraan ten grondslag gelegde berekening.

Toepasselijk recht

In de onderhavige zaak is de veroordeelde in hoger beroep veroordeeld voor het oplichten van twee personen, de aangeefsters aangeefster 1 en aangeefster 2. De veroordeelde heeft hen autorijlessen gegeven en zich in strijd met de waarheid gepresenteerd en voorgedaan als bevoegd rijinstructeur. Daardoor zijn voornoemde aangeefsters bewogen tot betaling van lesgelden en examengelden. Het hof heeft de veroordeelde vrijgesproken van de oplichting van een derde rijleskandidate, benadeelde, omdat er geen bewijs was dat zij van de lessen zou hebben afgezien indien zij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de veroordeelde niet tot het geven van die lessen bevoegd was.

Uit de het hof ter beschikking staande stukken komt het volgende naar voren:

• De veroordeelde beschikte (in ieder geval) in de periode van 30 maart 2010 tot en met 23 februari 2011 niet over de instructeurspas die benodigd is om rijlessen te mogen geven (bewijsmiddelen hoofdzaak in hoger beroep);
• De veroordeelde maakte gebruik van een lesauto met daarin een dubbel bedieningspaneel en op de auto stond de naam van zijn rijschool, bedrijf (bewijsmiddelen hoofdzaak in hoger beroep);
• Tijdens de lessen werd gebruik gemaakt van een lesbord op de auto en bij de examens werd het bord van een andere rijschool op het dak geplaatst, via welke school (Knooppunt) de veroordeelde de examens aanvroeg, omdat hij daartoe zelf niet bevoegd was (bewijsmiddelen hoofdzaak in hoger beroep);
• De veroordeelde hield de te geven lessen en de examens bij in een agenda; voor het opstellen door de accountant van de jaarrekening van de rijschool bedrijf leverde de veroordeelde zijn agenda aan en gaf hij het aantal uren op (zijn verklaring ter zitting in eerste aanleg bij de behandeling van de ontnemingsvordering, d.d. 17 september 2014);
• Kopieën van de agenda’s tonen handgeschreven (voor)namen van leerlingen (of een omschrijving, zoals ‘Turkse man’), met een aanduiding van tijden.
• Van 30 maart 2010 tot en met 26 januari 2011 behelst het aantal uit de agenda af te leiden lesuren: 1.888, en het aantal examens: 34 (p. 1135 e.v.).

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde desgevraagd het hof zijn instructeurspas getoond die nog geldig bleek te zijn tot 23 juni 2016. Aangezien het gaat om een pas die vijf jaar geldig is, hebben het hof, de advocaat-generaal en de verdediging daaruit afgeleid dat de veroordeelde per 23 juni 2011- derhalve na de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode - bevoegd is geworden tot het geven van rijlessen.

Het onbevoegd geven van rijlessen kan niet alleen, zoals in de onderhavige zaak, tot de bewezenverklaring van oplichting van rijkandidaten leiden. Het kan tevens een overtreding opleveren van artikel 7 van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993. Daarop staat ingevolge artikel 25 van diezelfde wet (zowel ten tijde van het handelen van de veroordeelde als nadien) twee maanden hechtenis of een geldboete van de derde categorie. Voorts geldt dat bij het onbevoegd geven van rijlessen onverzekerd wordt gereden.

Gevoerd verweer

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de gepleegde feiten zijn gelegen vóór de wetswijziging van 1 juli 2011, zodat het oude artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna ook: Sr) in deze zaak van toepassing is. Er moet dan sprake zijn van ‘soortgelijke feiten’ waar voldoende aanwijzingen voor dienen te zijn, wil hier voor meer dan de twee bewezen verklaarde oplichtingen voordeel worden ontnomen.

De advocaat-generaal

De advocaat-generaal kan zich vinden in de overwegingen en het oordeel van de rechtbank dat de nieuwe wetgeving van toepassing is.

Overwegingen hof

Ten aanzien van de vraag of het thans geldende tweede lid van art. 36e Sr van toepassing is, of dat het oude recht moet worden toegepast, overweegt het hof het volgende.

Nu voornoemde bepalingen zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht zal - mede omdat ook de wetgever hier impliciet van uitgaat - aan de hand van artikel 1 Sr worden bepaald of oud dan wel nieuw recht van toepassing is.

Artikel 36e lid 2 (oud) Sr

Tot 1 juli 2011 kon naast de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten voordeel worden ontnomen van verkregen baten uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd indien er voldoende aanwijzingen zijn dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan. Voor voordeelsontneming ter zake van ‘andere’ feiten, golden de voorschriften van het - hier niet aan de orde zijnde - derde lid van artikel 36e Sr; daarvoor was een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) vereist. De ontneming op grond van het tweede lid gold altijd als beperkter dan de mogelijkheden tot ontneming op grond van het derde lid en ontneming op grond van het derde lid kon voordeel van “lid-2-feiten” omvatten (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0397, NJ 2006/247).

Artikel 36e lid 2 (nieuw) Sr

Sinds 1 juli 2011 kan met de Wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171) het voordeel op grond van artikel 36e lid 2 Sr - zonder een SFO - ook van ‘andere strafbare feiten’ worden ontnomen. De wetgever heeft de mogelijkheid tot ontneming derhalve in die zin verruimd, dat niet alleen het voordeel ontnomen kan worden van soortgelijke feiten en “5e-geldboetecategorie-feiten”, maar ook het voordeel van andere feiten, ongeacht de aard of de zwaarte van dat strafbare feit en ook zonder dat er enige relatie met het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit vereist is - mits, dat geldt onverkort, er voldoende aanwijzingen zijn dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Aan deze wetswijziging ligt de wens van de wetgever ten grondslag de mogelijkheden ter zake van lichte(re) feiten te kunnen ontnemen, te vergroten en te verduidelijken. In de wetsgeschiedenis wordt de daadwerkelijke verruiming met de toepassing van de nieuwe wet weliswaar enigszins gerelativeerd, maar de begrenzing in de aard of de zwaarte van het strafbare feit is komen te vervallen (Kamerstukken II 2009/2010, 32 194, nr. 3, p. 9 e.v.).

Aangezien het hier een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel verkregen uit strafbare feiten, is het hof van oordeel dat deze wetswijziging niet van toepassing is op strafbare feiten begaan vóór 1 juli 2011. Voor die feiten geldt artikel 36e lid 2 (oud) Sr. Ontneming is in de onderhavige zaak derhalve alleen mogelijk voor zover sprake is van bewezen verklaarde oplichtingen, soortgelijke feiten of feiten bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Daarbij merkt het hof op dat overtredingen van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 niet soortgelijk zijn aan de in artikel 326 Sr strafbaar gestelde oplichting. In dit verband wordt overwogen dat onder ‘soortgelijke feiten’ worden verstaan: feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen. Richtsnoer daarbij is weliswaar niet dat de feiten in dezelfde titel staan, maar wel dat de feiten bescherming bieden aan hetzelfde bij wet te beschermen rechtsbelang. Bij artikel 326 Sr is dat in de eerste plaats het vermogen en in de tweede plaats het vertrouwen in (vooral) het handelsverkeer. Artikel 7 Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 beoogt de verkeersveiligheid te beschermen. Van bescherming van hetzelfde rechtsbelang is derhalve geen sprake. Evenmin kan bij overtreding van genoemd artikel 7 een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van €47.586,04 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft hiertoe verwezen naar de overwegingen en de beslissingen van de rechtbank.

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat, in het geval artikel 36e lid 2 (oud) Sr van toepassing wordt geacht, niet aannemelijk is dat bij alle in de berekening meegenomen lesuren sprake is geweest van oplichting. De voordeelberekening dient derhalve beperkt te worden tot de twee bewezen verklaarde feiten (de lessen van beide aangeefsters en tweemaal het examengeld voor aangeefster 2). Voorts zou een halvering van de voordeelberekening op zijn plaats zijn, omdat de rijlessen gewoon zijn gegeven, en is verzocht een aantal kosten op de voordeelberekening in mindering te brengen, een en ander zoals vermeld in de in hoger beroep overgelegde pleitnotities.

Overwegingen hof met betrekking tot wederrechtelijk verkregen voordeel uit bewezen verklaarde feiten

Het hof overweegt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - op basis van art. 36e lid 2 (oud) Sr - allereerst ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten het volgende.

Twee van de drie jegens de verdachte gedane aangiftes hebben tot een bewezenverklaring van oplichting geleid. Het hiermee verkregen voordeel zal het hof als volgt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken:

aangeefster 2: 27 betaalde lesuren en 2x examen: €1.445,00

aangeefster 1: 36 betaalde lesuren (18 x 2 uur): €1.260,00 +

Totaal: €2.705,00

De aan de benadeelde partij aangeefster 1 toegekende vordering van €250,00 aan betaald examengeld heeft het hof niet in deze berekening meegenomen.

Overwegingen hof met betrekking tot wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten waarvoor voldoende aanwijzingen zijn dat deze door de veroordeelde zijn begaan.

Uitgangspunt is dat niet, althans onvoldoende is bestreden dat de veroordeelde 1.825 lesuren heeft gegeven naast de 63 (27+36) lesuren waarmee hiervoor reeds rekening is gehouden. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of van (de opbrengst uit al) deze lesuren - zoals artikel 36e lid 2 (oud) Sr eist - gezegd kan worden dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de baten daaruit zijn verkregen uit soortgelijke feiten, te weten oplichting. Naar het oordeel van het hof kunnen de overige zich in het dossier bevindende, verkort weergegeven, verklaringen van personen die rijlessen van de veroordeelde kregen in de periode dat hij daartoe niet bevoegd was, bezien naast de gedane aangiften van oplichting, niet onverkort leiden tot de aanname dat bij alle gegeven lesuren sprake is geweest van oplichting. Het hof acht echter zonder meer aannemelijk dat menigeen niet tot het volgen van rijlessen bij de toen onbevoegde veroordeelde zou zijn overgegaan indien men had geweten dat men bij het volgen van die lessen niet verzekerd zou zijn. Bovendien is in het kader van de ontneming niet voldoende gemotiveerd betwist dat bij alle overige gegeven lessen geen sprake is geweest van oplichting. Het hof acht, alles afwegende, aannemelijk dat bij twee-derde deel van het aantal overig gegeven lesuren sprake is geweest van oplichting. Dat is derhalve 2/3 x 1.825 lesuren = 1.216 lesuren.

Met betrekking tot de betaalde examengelden, met de bijbehorende aan het CBR afgedragen kosten, wordt overwogen dat deze bij de berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel buiten beschouwing worden gelaten. De informatie daarover is te beperkt om tot een verantwoorde schatting te komen.

Het reparatoire karakter van de maatregel brengt het hof er voorts toe alle afgedragen BTW en heffingsrente - bij gebrek aan meer specifieke informatie - als in redelijkheid in aanmerking te nemen kosten in de schatting te betrekken.

Bovenstaande overwegingen brengen het hof tot de volgende berekening van het te schatten voordeel:

Opbrengst:

aangeefster 2 en aangeefster 1: €2.705,00

1.216 lesuren à €35 per uur €42.560,00

Totale bruto opbrengst €45.265,00

Kosten:

Algemene kosten €1.653,78

Inschrijving Kamer van Koophandel €31,85

kosten lesauto €12.403,78

Afgedragen BTW en heffingsrente €8.565,00 +

Totale kosten €22.654,41

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt derhalve uit op €45.265,00 – €22.654,41 = €22.610,59.

De andere door het Openbaar Ministerie enerzijds en door de verdediging anderzijds naar voren gebrachte punten hebben het hof - vanwege een gebrek aan onderbouwing en/of aannemelijkheid - niet tot een wijziging van de hiervoor uiteengezette wijze van schatting en berekening gebracht. Voor zover de raadsvrouw (subsidiair en in een ander verband) voor de hoogte van het verkregen voordeel heeft gewezen op HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4686, r.o. 2.3, overweegt het hof dat die zaak niet vergelijkbaar is met de onderhavige. In die zaak was immers het geval dat “hoewel de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het niet tijdig aanvragen van een vergunning, de aard van de door de betrokkene verrichte activiteiten en de omstandigheden op diens bedrijf materieel voldeden aan de voorwaarden van de nadien aangevraagde en verstrekte vergunning.” In de onderhavige zaak gaat het om het ontbreken van de vereiste lesbevoegdheid. Uit het dossier in de onderhavige zaak is niet naar voren gekomen dat de activiteiten en omstandigheden op het bedrijf van de veroordeelde materieel voldeden aan de voorwaarden die aan een rijschool mogen worden gesteld.

Betalingsverplichting

De raadsvrouw heeft (subsidiair) verzocht de betalingsverplichting te matigen met 50%, omdat de veroordeelde, hoewel onbevoegd daartoe, de rijlessen wel heeft gegeven en inmiddels daartoe ook bevoegd is.

Hoewel het hof van oordeel is dat de activiteiten en omstandigheden in het bedrijf van de veroordeelde niet voldeden aan de voorwaarden die aan een rijschool mogen worden gesteld, kan niet worden gezegd dat de verrichte werkzaamheden in geen enkele verhouding stonden tot de beloofde prestatie, te weten rijonderricht. Het hof constateert voorts dat de veroordeelde na het plegen van de bewezen verklaarde feiten het vereiste certificaat alsnog heeft behaald en dat hij nu als eigenaar van een rijschool werkzaam is, naar het hof aanneemt overeenkomstig de daarvoor geldende regels. Teneinde de veroordeelde ook niet financieel onevenredig te treffen, ziet het hof aanleiding de betalingsverplichting te matigen.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €10.000,00.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Erfrecht in de onderwereld'

In het Tijdschrift Erfrecht zijn drie artikelen opgenomen over ‘Erfrecht in de onderwereld’. De auteur vraagt zich naar aanleiding van de recente liquidaties in Amsterdam af wat de gevolgen zijn van een nalatenschap die zich afspeelt in de onderwereld. In twee delen onderzoekt zij de gevolgen van het tot de nalatenschap behoren van goederen die een relatie hebben met een misdrijf. In het eerste deel worden de voor het erfrecht relevante bepalingen uit het strafrecht verkend. Wat moeten de erfgenamen en hun adviseurs doen als zij met zo’n nalatenschap te maken krijgen?

Deel 2: Erfgenamen kunnen worden geconfronteerd met door erflater gepleegde fraude, zoals bijstandsfraude en belastingfraude. Wat betekent dat voor de nalatenschap? Erfgenamen kunnen ook zelf fraude plegen door bijvoorbeeld vermogen te blijven verzwijgen en daarover geen aangifte te doen.

In deel 3 van de reeks ‘Erfrecht in de onderwereld’ wordt ingegaan op de gevolgen van criminele elementen in de nalatenschap voor de afwikkeling daarvan. Onder meer wordt het afdragen van het criminele deel van de nalatenschap aan de Staat door de erfgenamen, om een veroordeling wegens witwassen te voorkomen, uitgewerkt. Er wordt een uitstapje gemaakt naar de verhaalsmogelijkheden voor justitie op de nalatenschap als er een criminele erfgenaam in plaats van erflater is.

Lees verder:

• Erfrecht in de onderwereld (deel 1) door Mr. L.A.G.M. van der Geld en Mr. J. Nobel in Tijdschrift Erfrecht
• Erfrecht in de onderwereld (deel 2) door Mr. L.A.G.M. van der Geld en Mr. J. Nobel in Tijdschrift Erfrecht
• Erfrecht in de onderwereld (deel 3) door Mr. L.A.G.M. van der Geld en Mr. J. Nobel in Tijdschrift Erfrecht

Deze artikelen kunt u enkel raadplegen indien u bent geabonneerd op het Tijdschrift Erfrecht.

OM niet-ontvankelijk in ontnemingszaak nu verdachte in hoofdzaak is ontslagen van alle rechtsvervolging

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8633

De vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het bedrag waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 112.258 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat wordt vastgesteld op nihil.

De verdachte is bij arrest van hetzelfde hof ter zake van de bewezen verklaarde overtreding (op 21 november 2008 in de gemeente in een pand aanwezig hebben van 568 hennepplanten) ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit betekent dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, nu er geen sprake is van een rechterlijke uitspraak waarbij verdachte wegens een strafbaar feit is veroordeeld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.